Ein Auftragnehmer trägt seinen Anspruch aus gestörtem Bauablauf unter Berufung auf § 642 BGB unschlüssig vor, wenn nichts zum anderweitigen Erwerb i. S. d. § 642 Abs. 2 BGB gesagt wird. Dazu wären die während der Zeit des Annahmeverzugs nachweislich tatsächlich bereitgehaltenen Produktionsmittel (Personal, Gerät, Kapital) bis zu deren anderweitigem Einsatz/Erwerb (jeder Erwerb) und maximal für die Dauer des Verzugs vorzutragen. Diesen zuzuordnen wäre jener Umsatz im Sinne "vereinbarte Vergütung" (§ 642 Abs. 2 BGB), den der Auftragnehmer ohne das den Entschädigungsanspruch auslösende Ereignis erzielt hätte.

Gegeben ist ein Einheitspreisvertrag unter Vereinbarung der VOB/B. In der Kalkulation der Einheitspreise des Vertrages sind die Gemeinkosten, bestehend aus Baustellengemeinkosten (BGK) einschließlich der Kosten der Baustelleneinrichtung und Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), sowie ein Ansatz für Wagnis + Gewinn (W+G) auf die Einzelkosten (EK) verteilt worden. Wird die im Leistungsverzeichnis angegebene Menge unter einer Position (Vordersatz) in der Abrechnung nicht erreicht, besteht die Gefahr einer Unterdeckung. § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/B sucht diese auszugleichen, dies freilich erst bei Unterschreitung des Vordersatzes um mehr als 10 %. In Literatur und Verhandlungspraxis ist umstritten, ob der Auftragnehmer neben BGK und AGK auch einen Ausgleich des Fehlbetrages aus W+G beanspruchen kann.

Nach meiner Einschätzung in etwa dreiviertel (!) aller Behinderungsfälle leistet der Vorunternehmer verspätet. Die Rechte des (nachfolgenden) Auftragnehmers sind dann durch Rechtsprechung besonders einschneidend eingeschränkt. Überhaupt scheidet ein Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers aus, weil die Behinderung mangels Erfüllungsgehilfeneigenschaft (§ 278 BGB) des Vorunternehmers im Verhältnis zu seinem Auftraggeber von diesem Auftraggeber in dessen Verhältnis zum (nachfolgenden) Auftragnehmer nicht wie eigenes Verschulden zu vertreten ist; BGH "Vorunternehmer I", BauR 1985, 561. -- 3/4 aller Behinderungsfälle! -- In dieser Fallgruppe bleibt dem Auftragnehmer als Anspruchsgrundlage für einen gewissen Nachteilsausgleich in der Regel nur § 642 BGB. Seine Nachteile aus Behinderung kann der Auftragnehmer unter § 642 BGB in zeitlicher Hinsicht aber nur auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt zur Entschädigung erwarten. Er kann nicht die Nachteile aus der gesamten Zeitspanne aller primären und sekundären Behinderungswirkungen im Bauablauf beanspruchen. Die Rechtsprechung hat den Ausgleich von Nachteilen beim Annahmeverzug des Auftraggebers durch Gesetzesauslegung stark eingeschränkt. -- Für 3/4 aller Behinderungsfälle! -- Am Deutschen Baugerichtstag (DBGT) werden Vorschläge für eine gesetzliche Regelung zum Ausfüllen der verbreitet zu Recht als "Gerechtigkeitslücke" empfundenen Rechtslage diskutiert, aber nicht in jeder Hinsicht zufriedenstellend ausgestaltet.

Stehen zwei Stimmen gleichberechtigt nebeneinander (Kontrapunkt in der Musik) oder bilden sie Gegenpole (Kontrapunkt im bildungssprachlichen Sinn)? Diese Frage stellt sich mir bei der Lektüre der Entscheidung BGH "Mengenänderung VI, Verwertungserlös" vom 10.06.2021 (VII ZR 157/20) und der Anmerkung dazu von Jan-Hendrik Kues in NZBau 2021, 725, 727. Das Thema: Einheitspreisanpassung bei (relevanter) Mengenminderung und enttäuschte Verwertungserwartung.