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Im Raum des Planens, Bauens und Abrechnens kann eine gewisse Müdigkeit erlebt werden, Streitmüdigkeit. Müdigkeit des Streites um Abrechnungen, Nachträge und Bauzeitansprüche. Das Vertrauen in die Lösungskraft der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit Tempo und hinreichender Fachkunde geht verloren. Und wenn schon streiten, dann wenigstens nicht vor einem staatlichen Gericht, dann wenigstens bei einem Schiedsgericht; Ralf Leinemann in NZBau 2021, 425.

In der Abwägungsentscheidung zur Entschädigungshöhe ist gemäß § 642 Abs. 2 BGB die "Höhe der vereinbarten Vergütung" zu berücksichtigen, dies mit den darin enthaltenen Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und Wagnis + Gewinn (W+G); BGH "Entschädigungsdauer", BauR 2018, 242, Rn. 45. Angesprochen ist damit der im Zeitrahmen des Annahmeverzugs behinderungsveranlasst frustrierte, das heißt nicht ermöglichte Teil der vereinbarten Vergütung. Dieser wird im Ausgangspunkt bestimmt durch die Erfassung von Produktionsmitteln (Personal, Geräte und Kapital), soweit und so lange sie im Rahmen der Dauer des Annahmeverzugs unproduktiv in Leistungsbereitschaft bereitgehalten worden sind und nicht in anderen Einsätzen kostendeckend gewirkt haben (anderweitiger Erwerb).

Anlass für Kritik, Weiterdenken und ein Streben weg von der linearen Preisfortschreibung nach dem klassischen Verständnis der Korbion'schen Preisformel mit Beibehaltung des Vertragspreisniveaus (Kapellmann/Schiffers) hin zu der AbsolutbetragsFortschreibung (Vygen) bei Ansatz des Preises für die Mehr- oder Minderleistung mit dem Wert der tatsächlich erforderlichen Kosten gab die (teilweise empörte) zur Kenntnisnahme von verdeckten Preismanipulationen. Inzwischen liegt mit § 650c BGB eine ausgesprochen ambivalente Regelung zur Preisbildung bei angeordneten BauSoll-Modifikationen vor, mit welcher der linearen Fortschreibung, jedenfalls der Regelung nach Abs. 1, an sich ein Ende gesetzt worden sein sollte, die aber über Abs. 2 nach wie vor präsent ist.

Es wird eine Ansicht vertreten, die mit der Forderung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum konkreten Nachweis der Behinderungsfolgen nicht vereinbar ist: Unter dem Begriff "konkrete bauablaufbezogene Darstellung" sei die Darlegung nur der Behinderungen und ihrer Wirkungen zu verstehen, die in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fallen. Der Bauablauf sei nur "unter Berücksichtigung aller vom Auftraggeber zu vertretenden Einflüsse fortzuschreiben, da nur diese anspruchsbegründend sein können", so wird das meines Erachtens nicht tragbare Aschenputtel-Prinzip begründet. Ich möchte auf Zitate aus der Literatur verzichten. Die Bücher sind voll damit. So mag es nachvollziehbar sein, wenn dem jetzt auch in der Begründung der These 2 (Althaus) des Arbeitskreises Ib/X am Deutschen Baugerichtstag (8. Tagung am 21./22. Mai 2021) in dem für die künftigen Kausalitätsnachweise "Bauzeit" so wichtigen Satz "... die Verzögerung des Bauablaufs muss tatsächlich (und nicht nur theoretisch) aufgrund der gesamten Umstände aus dem Risikobereich des Bestellers eintreten" auf Umstände "aus dem Risikobereich des Bestellers" eingeschränkt wird.
Richtig ist: Es sind grundsätzlich alle Umstände zu würdigen.

In der Praxis gebe es keine konkret bauablaufbezogenen Behinderungsnachweise, so wird gesagt. Das sei auf zu hohe, nicht erfüllbare Anforderungen zurückzuführen. Gesetz und Rechtsprechung müssen handhabbar sein. Worum geht es? Es geht um die Wirkung einer Behinderung auf den Bauablauf, dabei um eine (mehr oder weniger) strenge Anforderung an den Nachweis der Kausalität in der Art "für tatsächliches Maß an Bauzeitverlängerung ist tatsächlich wirkendes Behinderungsereignis kausal", und zwar für Behinderungsereignisse jeder vorkommenden Art wie - ich setze gleich am Rechtsanspruch an und nehme die den Anspruch begründende Kausalität als positiv geklärt an:

1. Vergütungsereignis
   
2. Annahmeverzug
   
3. Pflichtverletzung
   
4. von keiner der Vertragsseiten im Sinne von Verschulden zu vertretendes Ereignis mit Anspruch auf Bauzeitverlängerung und ohne monetären Ausgleichsanspruch
   
5. vom Auftragnehmer hausgemachte Eigenbehinderung
   

Wenn wir im Kausalitätsnachweis "Bauzeit" alle, jedenfalls alle größeren störenden Ereignisse mitnehmen und mit ihren Wirkungen betrachten, werden wir in der Lage sein, die Wirklichkeit, und zwar auch die Wirklichkeit jeder einzelnen Behinderung, nachzuzeichnen.

Gegen das lineare, rein vorkalkulatorische Fortschreibungsverständnis an der Korbion'schen Preisformel (klassisch; auch bezeichnet als "vorkalkulatorische Preisfortschreibung") verdichteten sich seit Beginn des Jahrhunderts Zweifel, Zweifel, die im neu geschaffenen Baurecht (§ 650 BGB) zu einer Neugestaltung der Regeln zur Preisbildung bei Nachträgen zu angeordneten BauSoll-Modifikationen (kurz: Änderung) geführt (§ 650c Abs. 1 Satz 1 BGB) haben. Eine gesetzliche Regelung, die das "Gute" bzw. das "Schlechte" des alten Preises als Absolutbetrag "fesselt" und in den neuen Preis übernimmt und nicht nach dem Maßstab "Beibehaltung des Vertragspreisniveaus". Eine gesetzliche Regelung, die bei den Anwendern der VOB/B längst nicht angekommen ist. VOB/B-Vergütungsregel für BauSoll-Modifikationen: quo vadis? Bekommen wir eine Neuauslegung für § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B? Wie wird sich der Bundesgerichtshof zu dieser Frage stellen? Die Entscheidung BGH "Mengenänderung, tats. erforderliche Kosten" vom 08.08.2019 (VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 = NZBau 2019, 706) beantwortet die Frage noch nicht. Hier werden Aspekte beleuchtet, die den Zweifel am Fortschreibungsverständnis mit Vertragspreisniveau, wie es für die VOB/B noch herrscht, verstärken.

Die unzureichenden Beiträge zur Deckung Allgemeiner Geschäftskosten im gestörten Bauablauf -- ein leidvolles Thema. Oft werden die Zusammenhänge und Kausalitäten nicht verstanden. Das zeigt sich in Literatur und Rechtsprechung und vor allem in Auseinandersetzungen mit Auftraggebern über die Folgen von in ihrem Risikobereich ausgelösten Behinderungen im Bauablauf. Das ist die eine Seite eines Befundes: Unverständnis. Die andere Seite: Auftragnehmer tragen ihre -- dann vermeindlichen -- "Ansprüche" nicht in geeigneter Weise und (fast) immer unschlüssig vor. Mit hohen und höchsten Forderungsbeträgen, mit denen regelmäßig relevante anderweitige Erlöse (Erwerbe) unbeachtet bleiben, werden Auftraggeber per se überfordert und das -- m.E. sehr achtenswerte -- Thema AGK-Unterdeckung wird überreizt, überreizt bis zur Abwehrhaltung, die gar eher emotional als von Sachüberlegungen getragen ist.

Der Auftraggeber eines Werkvertrages kann diesen jederzeit und ohne Angabe von Gründen fristlos kündigen; sogenannte freie Kündigung. Der Auftraggeber kann auch auf eine einvernehmliche Vertragsaufhebung hinwirken. Wenn ein Werkvertrag einvernehmlich beendet wird, richtet sich die vom Auftragnehmer beanspruchbare Vergütung nach § 648 BGB n. F. bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben; BGH "Einvernehmliche Vertragsaufhebung", BauR 2018, 1267, 1269 = IBR 2018, 380 (Schmitz). Einvernehmlichkeit ist anzunehmen, wenn beide Vertragsparteien davon ausgehen, dass die Leistung nicht mehr ausgeführt werden soll, weil dafür kein Bedarf mehr besteht; OLG Dresden "Einvernehmliche Vertragsaufhebung", IBR 2020, 9 (Jahn).

Beispiel "Stahlbau"
Die Bauherrin, Auftraggeberin für das Gewerk "Stahlbau" an einem Krankenhausneubau, informiert ihren Auftragnehmer, aufgrund erforderlicher Umplanungen sei nicht absehbar, welche Änderungen sich aus dieser Umplanung für das Gewerk Stahlbau ergäben. Sie, die Bauherrin, beabsichtige deshalb, den bestehenden Bauvertrag einvernehmlich aufzuheben. Der Rechtsvertreter des Auftragnehmers für das Gewerk Stahlbau erwiderte: "Eine einvernehmliche Aufhebung des Bauvertrages ohne eine Vergütungsregelung für die entfallende Leistung kommt für meine Mandantschaft nicht in Betracht."

Im Beispiel "Stahlbau" mögen die Parteien die Vergütung geregelt haben. Haben Parteien keine Einigung über die Folgen einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung getroffen, richtet sich die vom Auftragnehmer beanspruchbare Vergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. So kann der Auftragnehmer wie bei einer freien Kündigung durch den Auftraggeber auch im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung die vereinbarte Vergütung verlangen. Dabei muss er sich das in der Folge der einvernehmlichen Vertragsaufhebung Ersparte anrechnen lassen und weiter dasjenige, welches er in der Folge der Kündigung anderweitig, d. h. durch sogenannte echte Füllaufträge, erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Grundsätzlich hat er dabei die Ersparnisse als tatsächlich entstandene Kosten darzulegen. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Ersparnis mit den Ansätzen seiner Auftragskalkulation ansetzt; OLG Dresden "Einvernehmliche Vertragsaufhebung", a.a.O.; BGH "Freie Künd., Müllbunker", BauR 2005, 1916; BGH "Grundschule, tatsächliche Kosten", BauR 1999, 1292.

Die Urkalkulation sei für die Preisbildung einer geänderten oder zusätzlichen Leistung in einem nach dem 01.01.2018 unter Geltung des neuen gesetzlichen Baurechts geschlossenen Vertrag fortzuschreiben, die Urkalkulation sei fortzuschreiben. Dies jedenfalls als eine von zwei (vorgeblichen) Wahlmöglichkeiten. Solches ist in der Praxis verbreitet und gar in wissenschaftlichen Abhandlungen zu lesen. Die Wendung "Fortschreibung" der Urkalkulation verleitet leicht zu dem Verständnis, der Gesetzgeber wolle die alte Korbion-Regel "Gut bleibt gut, schlecht bleibt schlecht" als Maßstab für die Bildung von Nachtragspreisen fortsetzen. Das wäre falsch, scheint sich in der Praxis aber als Wunschvorstellung festzusetzen. Es erstaunt, wie leicht sich eine von der gesetzlichen Intention abweichende Wahrheit bilden kann. Ein jüngeres Beispiel: Himmel/Geiger, die ein Wahlrecht zwischen dem Nachweis "der tatsächlich Kosten und dem Konzept der Fortschreibung der Urkalkulation" sehen (IBR 2020, Kurzaufsatz); weitere Nachweise solchen fehlgeleiteten Verständnisses in Drittler, BauR 2018, 1927, 1929.

Die Rede ist von der Entscheidung BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 (VII ZR 33/19), bisher besprochen in drei Beiträgen hier bei ibr-online.de (IBR 2020, 229, IBR 2020, 230, IBR 2020, 231). BGH "Entschädigungshöhe" knüpft nahtlos an BGH "Entschädigungsdauer = Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17 an. Beide Entscheidungen wirken wie konsequent aus dem Gesetzestext und seinen Entstehungsgründen abgeleitet, offenbaren zugleich erhebliche Regelungslücken zulasten eines in seinem Bauablauf durch verspätete Vorunternehmerleistungen behinderten Auftragnehmers. Die Zweifel an der Eignung des § 642 BGB zur ausgewogenen Regelung der Interessen beider Vertragsseiten wachsen weiter.

Reinhold Thode schimpfte einst über eine in der Bauszene, vor allem bei Unternehmen, ihren klientelorientierten Rechtsberatern und bei Baubetrieblern verbreitete Wunschvorstellung, dass alle aufgrund von Bauzeitverzögerungen entstandenen Mehrkosten vom Auftraggeber zu ersetzen sind; ZfBR 2004, 214. Man muss die Schärfe in seinem Beitrag nicht teilen. In der Sache war und ist darin aber vieles Achtens- und Beachtenswertes. Ohne es zu benennen: Im Brennpunkt von Thodes Auseinandersetzungen stand die Soll'-Methode (sprich: Sollstrich) als Mittel der Nachweise von bauzeitlichen Ansprüchen des Auftragnehmers, eine Methode mit Fiktionen ersten und zweiten Grades und geradezu abenteuerlichen Schlussfolgerungen.

Am Donnerstag, genauer: am 7. November, war ich in Berlin. Ich habe Eindrücke mitgebracht. Die Arbeitskreise Ib und X des Deutschen Baugerichtstags hatten nach Berlin eingeladen, erste Ideen zur gesetzlichen Regelung bauzeitlicher Ansprüche zu diskutieren.

Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Preisbildung bei einer Mengenmehrung über 10 % des Vordersatzes, der Entscheidung vom 08.08.2019 (VII ZR 34/18), ändert sich Grundlegendes. Dies im Schlepptau des an der Preisbildung von BauSoll-Modifikationen grundanders ansetzenden § 650c BGB?

Der Bundesgerichtshof äußert sich zur Preisbildung bei einer Mengenmehrung über 10 % des Vordersatzes. Die VOB/B ist vereinbart und darunter § 2 Abs. 3 Nr. 2 ohne Änderung. So gilt für die Bildung des neuen Preises: "Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren." Der klagende Auftragnehmer verlangte, die Parteien verständigten sich nicht und der BGH erkannte und entschied am 08.08.2019 (VII ZR 34/18):

BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17: Der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB beruht auf einer Anspruchsgrundlage eigener Art. Dieser kann mangels Verschulden, er kann mangels Pflichtverletzung des Gläubigers der Leistung nicht wie ein Schadensersatzanspruch (§ 280 BGB) angesehen werden. Ein Entschädigungsanspruch kann nicht an die Stelle eines Schadensersatzanspruchs gerückt werden; so aber noch die Anregung in BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 - VII ZR 185/98, wodurch sich um § 642 BGB in Literatur und Rechtsprechung ein "völlig aus der Spur geratenes" (Leupertz, BauR 2014, 381, 382) Eigenleben entwickelt hatte, das seit Oktober 2017 beendet ist. Der Auftragnehmer kann nicht mehr die "weiteren Folgen" einer Behinderung aus verspäteter Vorunternehmerleistung nach dem Ende dieser Verspätung (Ende des Annahmeverzugs) zur Entschädigung aus § 642 BGB beanspruchen.

Das Zitat ist aus dem Vortragsprogramm eines für Januar des kommenden Jahres angekündigten Baukongresses entnommen. Die Kurzfassung im seit dem 01.01.2018 geltenden neuen Bauvertragsrecht, die Kurzfassung des § 650c BGB soll demnach lauten: "Guter Preis bleibt gut, schlechter Preis wird gut". Das soll der neue Grundsatz für die Bildung eines Nachtragspreises einer BauSoll-Modifikation sein. Eine knackige Formulierung, mehr nicht.

Wenn der Auftraggeber entscheidet, den Auftragnehmer "bereits beauftragte Leistungen, etwa einzelne Positionen, nun doch nicht ausführen" zu lassen, sie vom Auftraggeber aus dem beauftragten Leistungsumfang herausgenommen werden, liegt eine Teilkündigung vor. Nach § 8 Abs. 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer dann - auch ohne die Leistung ausgeführt zu haben - die vereinbarte Vergütung abzgl. der in der Folge der Teilkündigung ersparten Kosten abzgl. von Kostendeckungen aus echten Füllaufträgen (anderweitiger Erwerb) zu.

Unter diesem Titel äußert Jan-Hendrik Kues in einem Editorial der "Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht" (kurz: NZBau) den Wunsch an den Bundesgerichtshof, sich mit dem Begriff "konkrete bauablaufbezogene Darstellung" auseinanderzusetzen und die Anforderungen an die Substantiierung - ich ergänze sinngemäß - des anspruchsbegründenden und des einen Anspruch ggf. ausfüllenden Vortrags erneut klarzustellen und weiter auszuführen; siehe September-Heft der NZBau 2018, 505 f. Zugleich weist Kues aber auch auf sozusagen bereits Geschafftes und damit Mut zum Weiterklären Gebendes hin. Ich gehe hier darauf ein, dies nicht zuletzt auch, um jenen, welche die NZBau nicht beziehen oder ihrer habhaft werden, die leidenschaftlichen, mich anregenden Äußerungen in der NZBau zu vermitteln.

Die Entscheidung BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17, BauR 2017, 242 = NZBau 2018, 25 = IBR 2017, 664, 665) wird nun auf Jahre hinaus für Vortrag und Auseinandersetzung von monetären Folgen aus Störungen des Bauablaufs durch Annahmeverzug des Auftraggebers bestimmend sein. BGH "Vorunternehmer III" markiert eine grundlegende Kehrtwende in der Rechtsprechung. Das heißt: Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich unter anderem "nach der Dauer des Verzugs" (erstes Bemessungskriterium). Und in der Zeit nach dem (Annahme)Verzug - ebenfalls in der Folge dessen - entstehende Nachteile werden dem Auftragnehmer nicht entschädigt. So erhält er nicht nur keine Entschädigung für die in der Bauzeitverlängerung eintretende Steigerungen von Lohn- und Materialkosten (BGH "Vorunternehmer III", BauR 2017, 242, 244). Der Auftragnehmer wird unter anderem auch nicht für seine regelmäßig weitaus schwerer wiegenden Aufwendungen aus längerer Bindung der Bauleitung und der Baustelleneinrichtung in der Bauzeitverlängerung entschädigt. Dabei wird es ihm auch nicht helfen, einen betreffenden Teil der Bauzeitverlängerung nach allen Regeln der Nachweiskunst konkret und bauablaufbezogen auf Annahmeverzug des Auftraggebers zurückgeführt zu haben. Nein: Der BGH folgt jetzt streng dem Wortlaut des Gesetzes.