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Die Rede ist von der Entscheidung BGH "Entschädigungshöhe" vom 30.01.2020 (VII ZR 33/19), bisher besprochen in drei Beiträgen hier bei ibr-online.de (IBR 2020, 229, IBR 2020, 230, IBR 2020, 231). BGH "Entschädigungshöhe" knüpft nahtlos an BGH "Entschädigungsdauer = Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17 an. Beide Entscheidungen wirken wie konsequent aus dem Gesetzestext und seinen Entstehungsgründen abgeleitet, offenbaren zugleich erhebliche Regelungslücken zulasten eines in seinem Bauablauf durch verspätete Vorunternehmerleistungen behinderten Auftragnehmers. Die Zweifel an der Eignung des § 642 BGB zur ausgewogenen Regelung der Interessen beider Vertragsseiten wachsen weiter.

Reinhold Thode schimpfte einst über eine in der Bauszene, vor allem bei Unternehmen, ihren klientelorientierten Rechtsberatern und bei Baubetrieblern verbreitete Wunschvorstellung, dass alle aufgrund von Bauzeitverzögerungen entstandenen Mehrkosten vom Auftraggeber zu ersetzen sind; ZfBR 2004, 214. Man muss die Schärfe in seinem Beitrag nicht teilen. In der Sache war und ist darin aber vieles Achtens- und Beachtenswertes. Ohne es zu benennen: Im Brennpunkt von Thodes Auseinandersetzungen stand die Soll'-Methode (sprich: Sollstrich) als Mittel der Nachweise von bauzeitlichen Ansprüchen des Auftragnehmers, eine Methode mit Fiktionen ersten und zweiten Grades und geradezu abenteuerlichen Schlussfolgerungen.

Am Donnerstag, genauer: am 7. November, war ich in Berlin. Ich habe Eindrücke mitgebracht. Die Arbeitskreise Ib und X des Deutschen Baugerichtstags hatten nach Berlin eingeladen, erste Ideen zur gesetzlichen Regelung bauzeitlicher Ansprüche zu diskutieren.

Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Preisbildung bei einer Mengenmehrung über 10 % des Vordersatzes, der Entscheidung vom 08.08.2019 (VII ZR 34/18), ändert sich Grundlegendes. Dies im Schlepptau des an der Preisbildung von BauSoll-Modifikationen grundanders ansetzenden § 650c BGB?

Der Bundesgerichtshof äußert sich zur Preisbildung bei einer Mengenmehrung über 10 % des Vordersatzes. Die VOB/B ist vereinbart und darunter § 2 Abs. 3 Nr. 2 ohne Änderung. So gilt für die Bildung des neuen Preises: "Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren." Der klagende Auftragnehmer verlangte, die Parteien verständigten sich nicht und der BGH erkannte und entschied am 08.08.2019 (VII ZR 34/18):

BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17: Der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB beruht auf einer Anspruchsgrundlage eigener Art. Dieser kann mangels Verschulden, er kann mangels Pflichtverletzung des Gläubigers der Leistung nicht wie ein Schadensersatzanspruch (§ 280 BGB) angesehen werden. Ein Entschädigungsanspruch kann nicht an die Stelle eines Schadensersatzanspruchs gerückt werden; so aber noch die Anregung in BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 - VII ZR 185/98, wodurch sich um § 642 BGB in Literatur und Rechtsprechung ein "völlig aus der Spur geratenes" (Leupertz, BauR 2014, 381, 382) Eigenleben entwickelt hatte, das seit Oktober 2017 beendet ist. Der Auftragnehmer kann nicht mehr die "weiteren Folgen" einer Behinderung aus verspäteter Vorunternehmerleistung nach dem Ende dieser Verspätung (Ende des Annahmeverzugs) zur Entschädigung aus § 642 BGB beanspruchen.

Das Zitat ist aus dem Vortragsprogramm eines für Januar des kommenden Jahres angekündigten Baukongresses entnommen. Die Kurzfassung im seit dem 01.01.2018 geltenden neuen Bauvertragsrecht, die Kurzfassung des § 650c BGB soll demnach lauten: "Guter Preis bleibt gut, schlechter Preis wird gut". Das soll der neue Grundsatz für die Bildung eines Nachtragspreises einer BauSoll-Modifikation sein. Eine knackige Formulierung, mehr nicht.

Wenn der Auftraggeber entscheidet, den Auftragnehmer "bereits beauftragte Leistungen, etwa einzelne Positionen, nun doch nicht ausführen" zu lassen, sie vom Auftraggeber aus dem beauftragten Leistungsumfang herausgenommen werden, liegt eine Teilkündigung vor. Nach § 8 Abs. 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer dann - auch ohne die Leistung ausgeführt zu haben - die vereinbarte Vergütung abzgl. der in der Folge der Teilkündigung ersparten Kosten abzgl. von Kostendeckungen aus echten Füllaufträgen (anderweitiger Erwerb) zu.

Unter diesem Titel äußert Jan-Hendrik Kues in einem Editorial der "Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht" (kurz: NZBau) den Wunsch an den Bundesgerichtshof, sich mit dem Begriff "konkrete bauablaufbezogene Darstellung" auseinanderzusetzen und die Anforderungen an die Substantiierung - ich ergänze sinngemäß - des anspruchsbegründenden und des einen Anspruch ggf. ausfüllenden Vortrags erneut klarzustellen und weiter auszuführen; siehe September-Heft der NZBau 2018, 505 f. Zugleich weist Kues aber auch auf sozusagen bereits Geschafftes und damit Mut zum Weiterklären Gebendes hin. Ich gehe hier darauf ein, dies nicht zuletzt auch, um jenen, welche die NZBau nicht beziehen oder ihrer habhaft werden, die leidenschaftlichen, mich anregenden Äußerungen in der NZBau zu vermitteln.

Die Entscheidung BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17, BauR 2017, 242 = NZBau 2018, 25 = IBR 2017, 664, 665) wird nun auf Jahre hinaus für Vortrag und Auseinandersetzung von monetären Folgen aus Störungen des Bauablaufs durch Annahmeverzug des Auftraggebers bestimmend sein. BGH "Vorunternehmer III" markiert eine grundlegende Kehrtwende in der Rechtsprechung. Das heißt: Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich unter anderem "nach der Dauer des Verzugs" (erstes Bemessungskriterium). Und in der Zeit nach dem (Annahme)Verzug - ebenfalls in der Folge dessen - entstehende Nachteile werden dem Auftragnehmer nicht entschädigt. So erhält er nicht nur keine Entschädigung für die in der Bauzeitverlängerung eintretende Steigerungen von Lohn- und Materialkosten (BGH "Vorunternehmer III", BauR 2017, 242, 244). Der Auftragnehmer wird unter anderem auch nicht für seine regelmäßig weitaus schwerer wiegenden Aufwendungen aus längerer Bindung der Bauleitung und der Baustelleneinrichtung in der Bauzeitverlängerung entschädigt. Dabei wird es ihm auch nicht helfen, einen betreffenden Teil der Bauzeitverlängerung nach allen Regeln der Nachweiskunst konkret und bauablaufbezogen auf Annahmeverzug des Auftraggebers zurückgeführt zu haben. Nein: Der BGH folgt jetzt streng dem Wortlaut des Gesetzes.

Unter dem 23.11.2017 hatte ich getitelt: "Entschädigung aus § 642 BGB nur für den Zeitraum des Annahmeverzugs: Alte Wunde aus BGH 'Vorunternehmer I' wieder aufgerissen". Denn so wohlbegründet die Entscheidung BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 [VII ZR 16/17 - BauR 2018, 242 = IBR 2017, 664, 665 (Sienz)] auch ist: Sie bringt jenen Auftragnehmer in eine ausweglose Lage, dessen Bauablauf von einer Behinderung getroffen wird, einer Behinderung aus verspätet hergestellter Leistung aus dem Bereich einer zu seiner Leistung vorlaufenden und vorauszusetzenden Leistung (Vorunternehmerleistung), und der die Kosten etwa der Bauzeitverlängerung (sekundäre Folge aus Annahmeverzug des Auftraggebers) beim Auftraggeber geltend machen möchte.

Der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB umfasse nicht die Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung. So entschied jüngst der Bundesgerichtshof in "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17 - IBR 2017, 664). Er schließt sich einer vielfach vertretenen Auffassung an, welche § 642 BGB in erster Linie eng nach dem Wortlaut auslegt. Danach bestimmt sich die Höhe der Entschädigung unter dem hier relevanten Bemessungskriterium "nach der Dauer des Verzugs". Das heißt einer ebenfalls vielfach vertretenen Auffassung entgegen: Die monetären Folgen einer Behinderung aus (verschuldensunabhängigem) Annahmeverzug des Auftraggebers, die Folgen, die sich etwa erst in der behinderungsveranlasst verlängerten Bauzeit zeigen, sollen dem Auftragnehmer unter dem Recht des § 642 BGB nicht entschädigt werden.

Bemessungsgrundlage der Entschädigung nach § 642 BGB sind die dem Auftragnehmer entstandenen verzögerungsbedingten Mehrkosten, deren maßgebliche Preisbestandteile anhand der vereinbarten Vergütung zu ermitteln sind. Diese Kosten sind um einen Deckungsbeitrag für die Allgemeinen Geschäftskosten und einen Gewinnanteil zu erhöhen, soweit solche Zuschläge in der vereinbarten Vergütung enthalten waren. So entschieden vom Kammergericht in "Entschädigung ausnahmsweise ohne verleichende bauablaufbezogene Darstellung" vom 10.01.2017 - 21 U 14/16, IBR 2017, 128, 129 = BauR 2017, 1204. Mit dem Einbezug des ggf. in der Auftragskalkulation des Urpreises eingebundenen Zuschlags für Wagnis + Gewinn (W+G, synonym für "Gewinn") weicht das Kammergericht von BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 - VII ZR 185/98, IBR 2000, 217 = NZBau 2000, 187, 188, ab. Die Frage "W+G Bestandteil von Entschädigung?" hat der BGH zur Revision angenommen (VII ZR 16/17).

Wer in Verhandlungen um Rechtsfolgen aus gestörtem Bauablauf (seltener) zur Anspruchshöhe und dann auch zur Unterdeckung bei den Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) kommt, begegnet immer wieder diesem von Eschenbruch/Fandrey (BauR 2011, 1223) begründeten Einwand:

Nach Wiederaufnahme der Arbeiten könne der Auftragnehmer die AGK entsprechend seiner Kalkulation vollständig - wenn auch später - abrechnen und die anfangs entstandene Deckungslücke, den anfangs hingenommenen Nachteil, ausgleichen.

Danach fragt sich in der Tat, ob der Auftragnehmer einen Ausgleich der anfangs erlittenen Unterdeckung erhält, wenn doch die zeitlich später abgewickelte Bauleistung abgerechnet wird und ihm dann, wenngleich auch zeitversetzt, ein Deckungsbeitrag zufließt. Der Einwand beeindruckt, geht aber nicht tief genug; dagegen steht:

Ich möchte an meinen Blog-Eintrag vom 27.06.2016 anknüpfen, in dem Fragen zur Bildung des neuen Preises auf eine BauSoll-Modifikation unter dem Titel "Fortschreibung der Auftragskalkulation oder üblicher Preis?" aufgeworfen werden. Nach herrschender, aber heute nicht mehr unbestrittener Auffassung sei der Ur-Preis nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B mit seinem so genannten Vertragspreisniveau linear fortzuschreiben (verbreitetes Verständnis der Korbion'schen Faustformel).

Die Überschrift des kürzlichen Beitrags in ibr-online zu der BGH-Entscheidung vom 02.06.2016 - VII ZR 348/13 - scheint, jedenfalls auf den ersten Blick, mit der Begründung des BGH-Urteils unvereinbar zu sein. Denn entgegen der uneingeschränkten Aussage der dortigen Überschrift

"Mängel an Dach-Photovoltaikanlagen verjähren in fünf Jahren!"

knüpft bereits der zu Beginn des Beitrags wörtlich wiedergegebene erste amtliche Leitsatz des BGH diese Rechtsfolge an drei Voraussetzungen. Danach findet nämlich die Verjährungsfrist des § 634a Abs.1 Nr.2 BGB von fünf Jahren für Arbeiten bei Bauwerken auf die nachträgliche Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach einer Tennishalle - nur - Anwendung,

"wenn
- die Photovoltaikanlage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wird,
- der Einbau eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle darstellt, die einer

Neuerrichtung gleich zu achten ist,
- und die Photovoltaikanlage der Tennishalle dient, indem sie eine Funktion für
diese erfüllt."

Vorkalkulatorische Preisfortschreibung unter Beibehaltung des Vertragspreisniveaus, das ist der Hauptsatz, welcher nach der aktuell herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung seit Jahrzehnten Orientierung für die Anpassung des Vertragspreises an eine angeordnete Leistungsänderung (§ 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5 VOB/B) und die Bildung eines neuen Preises einer geforderten und für die Ausführung des Vertrages erforderlichen Zusatzleistung (§ 1 Abs. 4, § 2 Abs. 6 VOB/B) gibt. Es soll die Korbion-Formel "Schlechter Preis bleibt schlechter Preis - Guter Preis bleibt guter Preis" gelten. Dabei sind die jeweiligen Preisbestandteile aus dem Hauptvertragspreis bei der Bildung der Nachtragspreise zugrunde zu legen, gleich ob sie überbewertet, auskömmlich oder unauskömmlich sind. Das heißt: Sowohl kalkulatorischer Gewinn wie auch kalkulatorischer Verlust darin werden lienar in den Nachtragspreis hinein fortgeschrieben.

In einem VOB/B-Vertrag ist der neue Preis einer Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu bilden. Das OLG Köln stellt in seiner Entscheidung "Preisniveaufortschreibung, Vergleichsrechnung" vom 26.10.2015 - 19 U 42/15 bekannte Anforderungen an die Nachweisführung heraus ... und weist die - ansich plausible - Mehrkostenforderung der klagenden Auftragnehmerin zurück. Die Anforderungen an den Nachweis:

1. Es sind jene Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen, die aus der Leistungs- und damit Preisgrundlagenänderung entstehen. Darin wird die notwendige Kausalität "für Mehr- oder Minderkosten ist Leistungsänderung kausal" ausgedrückt.
   

Der Bundesgerichtshof erkennt an: Bei der Abrechnung eines frei gekündigten Werkvertrages, und hier bei der Abrechnung des in der Folge der Kündigung nicht mehr auszuführenden Vertragsteils, ist der kalkulierte Zuschlag für Wagnis nicht als ersparte Aufwendung von der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2006) in Abzug zu bringen. Denn mit Wagnis solle das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden; siehe BGH, "Freie Kündigung, Wagnis II", Urteil vom 24.03.2016 -- VII ZR 201/15. Um es vorweg zu nehmen: Die Entscheidung ist richtig. Damit grenzt sich das Gericht von seiner früheren Entscheidung BGH "Freie Kündigung, Wagnis I" aus dem Jahre 1997 (VII ZR 222/96, BauR 1998, 185 = IBR 1998, 50) ab, nach welcher noch gelten sollte: Ein kalkulatorisches Wagnis, das sich mangels Ausführung der Leistung nicht realisieren kann, ist grds. als ersparter Preisbestandteil von der vereinbarten Vergütung abzuziehen; soweit noch zutreffend, aber dann: Dazu zähle auch der Wagnis-Anteil im gemeinsamen Kalkulationszuschlag Wagnis + Gewinn.

Der Leitsatz einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 23.07.2013 (6 U 122/12) besagt Bekanntes: Ein Schadensersatzanspruch wegen gestörten Bauablaufs aus § 6 Abs. 6 VOB/B setzt eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung voraus. Weiter heißt es: Entsprechendes gelte für den Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB.