ibr-online Blog: alle Sachgebiete

Im August-Heft 2011 von IBR werden auf S. 459 und 460 zwei Entscheidungen besprochen, welche die erheblichen Unklarheiten und Unsicherheiten der Rechtsprechung zur Haftungsquote des Bauunternehmers in den praktisch häufigen Fällen verdeutlichen, dass der Unternehmer wegen Verletzung seiner Pflicht aus § 4 Abs.3 VOB/B, auf einen Planungsfehler hinzuweisen, nicht von der Mängelhaftung befreit ist, dem Auftraggeber aber ein Mitverschulden wegen der fehlerhaften Planung entgegenhalten kann.
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Wenn bei einem Nachtrag aus einer BauSoll-Modifikation (geänderte oder zusätzliche Leistung) -- insbesondere öffentliche -- Auftraggeber den Nachweis der tatsächlichen Aufwendungen und Kosten verlangen und das Mehr (oder Minder) aus dem Nachtragereignis als Differenz zu den kalkulierten Kosten bestimmen wollen, verstoßen sie gegen ein Grundprinzip der VOB/B. Eine Nachtragsprüfung auf der Grundlage von Ist-Kosten ist unzulässig; ausführlich in Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, Rdn. 287 m.w.N. Sie wird aber immer wieder versucht, denn tatsächlich geschlossene Verträge und in die Buchhaltung eingegangene Abrechnungsbelege einerseits und Angaben aus der Ur-Kalkulation -- hinreichende Transparenz vorausgesetzt -- andererseits liefern wenigstens konkrete, handhabbare Größen. Dagegen liefern anzustellende hypothetische Überlegungen zum Ist und zum Soll oft eher unsichere Ergebnisse, Ergebnisse aus den im rechtlichen Ausgangspunkt anzustellenden Überlegungen zur Bestimmung des Ist, welches in der Folge des Nachtragsereignisses entstanden ist, und Überlegungen des Soll, welches ohne das Nachragsereignis entstanden wäre. Ohne dies lässt sich das Prinzip der Vertragspreis-Niveau-Fortschreibung, das nach der bisher herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gilt, allerdings kaum umsetzen. Gewinn, auch verkappter Gewinn, aus der Urkalkulation muss im Grundsatz ebenso beim Auftragnehmer verbleiben wie ursprünglich kalkulierter und verkappter Verlust.
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Zu Form und Inhalt erstinstanzlicher Urteile bestimmen die §§ 313 Abs. 3, 495 ZPO, dass die Entscheidungsgründe "eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht", enthalten. Und in § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die Begründungsanforderungen an ein Berufungsurteil weiter minimiert. Anstelle von Entscheidungsgründen wird "eine kurze Begründung" für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung verlangt. Das ist die Theorie. An diese gesetzlichen Vorgaben hält sich die Praxis leider nur sehr eingeschränkt. Ein neues - abschreckendes - Beispiel ist das gerade in IBR 2011, 324 besprochene Urteil des OLG Köln vom 30.11.2010 - 15 U 77/10.
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Eine qualifizierte baubegleitende Dokumentation steigert die Durchsetzungschance von Nachträgen aus vom Auftraggeber gestörtem Bauablauf -- wenn das keine beflügelnde Nachricht ist. Ohne dies gelingen konkrete Nachweise von Produktivitätsverlusten indessen praktisch nicht. Allgemeine Darlegungen, wie etwa: "infolge von Verzögerungen im Planungs- oder Planlieferprozess haben Arbeitsumstellungen stattgefunden und in deren Folge haben Fehl-, Warte- und Neueinarbeitungszeiten zu erhöhtem Aufwand geführt", genügen der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers nicht; BGH "Behinderung II, 1. Teil -- Klinik in G.", BauR 2002, 1249, 1251.
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Forderungen aus Behinderung im Risikobereich des Auftraggebers scheitern allzu häufig. Wenn die Nachweisanforderungen auch hoch sind: Ersatzforderungen müssten nicht scheitern.

Eine Mehrkostenberechnung ist aber nutzlos, wenn ihr nicht die Aufklärung der Ursachen und deren Ursprung im Behinderungsereignis vorausgeht. Es geht um Kausalität: Kausalitätsnachweis, das ist der Nachweis, dass bspw. Kosten einer Bauzeitverlängerung auf das (notwendigerweise) dem Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnende Ereignis zurückzuführen sind.
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Das OLG Hamm vertritt in seinem Urteil vom 16.02.2011 (12 U 82/10, IBR 2011, 260) nach dem dort unter 1. abgedruckten Leitsatz die Ansicht, der Auftragnehmer habe, wenn Mängel seiner Leistung auf Planungsmängel des vom Auftraggeber beauftragten Architekten zurückzuführen sind, einen Anspruch auf Vorlage einer entsprechenden Sanierungsplanung. Eine Begründung für diese, soweit es die Art der Mitwirkung - Lieferung einer Sanierungsplanung - betrifft, zweifelhafte These fehlt nicht nur in dem IBR-Beitrag, sondern ebenso im Volltext der Entscheidung des OLG Hamm in ibr-online. Damit ignoriert das Gericht den höchst streitigen aktuellen Diskussionsstand.
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Wiederum macht ein Auftragnehmer in einem Fall "Zuschlagsverzögerung mit Bauzeitverschiebung" Bereitschaftskosten für leer laufende Ressourcen geltend, die er während der Zeit der Baustartverschiebung in der Folge der Zuschlagsverzögerung hat hinnehmen müssen. Der Auftraggeber lehnt den Nachtrag zum weit größeren Teil bereits dem Grunde nach ab. Der Auftragnehmer habe das Risiko etwaiger Kostenänderungen bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Zuschlags selbst zu tragen. Mehrkosten dürfe der Auftragnehmer erst mit Beginn der verschobenen Bauzeit beanspruchen. Diese Ablehnungsbegründung wird von der Rechtsprechung des BGH nicht getragen.
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In einem Fall "Zuschlagsverzögerung mit Bauzeitverschiebung" macht der Auftragnehmer in seinem Nachtrag N 01 u.a Bereitschaftskosten für während der Zeit der Baustartverschiebung leer laufende Ressourcen geltend, ferner Mehrkosten aus verteuertem Stoffeinkauf. Der Prüfer beim Auftraggeber lehnt den Nachtrag bereits dem Grunde nach ab. Zur Vergütung stünden allenfalls Mehrkosten ab dem tatsächlichen Baustart an, soweit er sich durch die Zuschlagsverspätung verschoben hat. Weil der Auftragnehmer als damaliger Bieter dem Antrag auf Bindefristverlängerung aber vorbehaltlos zugestimmt habe, trage er bis zum Ablauf der verlängerten Binde- und Zuschlagsfrist das Risiko für Kostenänderungen. Nach der Rechtsprechung des BGH habe der Bieter die Möglichkeit, von seinem Angebot Abstand zu nehmen, wenn er ein erhöhtes Kostenrisiko nicht tragen wolle, so der Auftraggeber. Mindestens zwei Gründe sprechen gegen die Ablehnung.
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Das Urteil des BGH vom 22.07.2010 (VII ZR 176/09, IBR 2010, 554 = NJW 2010, 3085 = NZBau 2010, 690 = BauR 2010, 1752) mit seinem Leitsatz:

"Ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Mängel an einem Bauwerk umfasst nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer."

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Auf dem Baugerichtstag in Hamm am 7. / 8. Mai 2010 und in dessen Vorbereitung wurde für ein neu zu gestaltendes gesetzliches Bauvertragsrecht über den Preisanpassungsmechanismus bei Nachträgen diskutiert, die rechtlich als Anspruch auf Vergütung festgestellt sind; siehe "Baugerichtstag will für Nachträge Loslösung von Ursprungskalkulation" (mein Blog-Eintrag vom 10.05.2010). Die zentrale Frage lässt sich auf diesen Punkt bringen: Soll der Nachtragspreis aus dem Ur-Preis nach dem Vorbild des § 2 VOB/B unter Fortschreibung des Vertragspreisniveaus gebildet werden, oder als ortsüblicher Preis in freier Vereinbarung nach dem Muster des § 632 Abs. 2 BGB?
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Wieder einmal versetzt eine OLG-Entscheidung den Leser in Staunen über den Ideenreichtum des Gerichts. Für einen Baurechtler hingegen ist eher Verzweiflung über in der Entscheidung zu Tage tretende offenkundig fehlende Sach- und Rechtskenntnis der Richter angebracht. Anlass zu solch herber Kritik gibt der in BauR 2010, 1765 veröffentlichte Beschluss des OLG Frankfurt vom 31.05.2010 - 22 U 83/08.
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Bislang entsprach es ständiger Rechtsprechung des BGH, dass der Vorunternehmer des Auftragnehmers regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist (BGH, BauR 1985, 561; BauR 2006, 377), weil dieser sich regelmäßig den einzelnen Nachunternehmern gegenüber nicht verpflichten will, notwendige Vorarbeiten zu erbringen (BGH IBR 2000, 216). Jetzt scheint im Anschluss an das Glasfassadenurteil des BGH (IBR 2009, 92) eine grundlegende Änderung bevor zu stehen.
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In seinem Beitrag vom 08.09.2010 "Wie werden Mehrkosten bei verzögertem Zuschlag berechnet?" (IBR 2010, 551) macht von Rintelen erneut darauf aufmerksam, wie sich der Bundesgerichtshof die Mehrkostenermittlung aufgrund verzögerten Zuschlags und infolge dessen verschobener Bauzeit vorstellt. Die Mehrkosten lassen sich nicht etwa durch einen bloßen Vergleich der kalkulierten Preise mit den tatsächlich gezahlten Preisen ermitteln. Sondern der interessierte Auftragnehmer muss die Differenz aus den unter der Wirkung der Zuschlagsverzögerung entstandenen tatsächlichen Kosten und den hypothetisch tatsächlichen Kosten unter Hinwegdenken des Ereignisses "Zuschlagsverzögerung" bilden. Die hypothetisch tatsächlichen Kosten sind jene, die er in dem lt. Ausschreibung vorgesehenen Ausführungszeitraum hätte aufwenden müssen.
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Kündigt der Auftraggeber eines Bauvertrags diesen in Teilen oder insgesamt ohne sogenannten wichtigen Grund wie etwa bei Terminverzug in der Ausführung, so kann dem Auftragnehmer für das gekündigte Auftragsvolumen bekanntlich die vereinbarte Vergütung abzüglich der erspaten Kosten und der Erlöse aus "echten" Füllaufträgen zustehen. Es ist umstritten, ob der Lohnkostenanteil im Preis der gekündigten Leistung im Sinne der §§ 649 BGB, 8 Abs. 1 VOB/B erspart ist, wenn und soweit der Auftragnehmer die betreffenden Arbeitnehmer in deren Arbeitszeit- und Entgeltkonten (kurz: Ausgleichskonten) angesammelte Überstunden "abbummeln" lässt. Hier ein starkes Argument, das dagegen spricht; Maurer hat es in seiner Leseranmerkung unter dem treffend zugespitzten Titel "Ersparte Aufwendungen durch Griff in fremde Ausgleichskonten?" (IBR 2009, 442) jüngst bekräftigt.
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Zuletzt schien es so, dass als herrschende Meinung sich die Ansicht durchsetzt, die dem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Bauherrn, wenn er nach § 634 Nr.4 BGB als Schadensersatz die erforderlichen aber noch nicht aufgewandten Mängelbeseitigungskosten geltend macht, den Bruttobetrag einschließlich der Umsatzsteuer zuspricht (vgl. dazu meinen Praxishinweis zu IBR 2010, 450). Dieser Schein trog, wie sich jetzt zeigt. Denn der BGH billigt dem Bauherrn nunmehr - zunächst - nur den Nettobetrag zu.
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Baubetriebsgutachten zur Darlegung etwa der zeitlichen und monetären Folgen von nach Tatsache und Dauer bewiesenen Behinderungen kommen sowohl in der außergerichtlichen Auseinandersetzung wie auch im Zivilprozess eine enorme Bedeutung zu. Eine der umstrittensten Fragen im Claimmanagement ist diese: Sind die Kosten für ein notwendiges baubetriebliches Gutachten zum Nachweis von Ansprüchen aus einem gestörten Bauablauf zu ersetzen? Muss der Auftraggeber als Anspruchsgegner die Kosten für ein Privatgutachten zum Nachweis bspw. der anspruchsausfüllenden Kaualitäten tragen, wenn und soweit er Behinderungsereignisse und deren Wirkungen in seinem Risikobereich nachweislich zu verantworten hat? Er muss! Und zwar in einer Auseinandersetzung vor Gericht und auch außerprozessual.
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Unglaublich aber wahr: Ein Auftragnehmer (Klägerin) versucht Ansprüche aus gestörtem Bauablauf mit einem schlichten Soll-Ist-Vergleich der Termine und ohne jeden Bezug zur Bauwirklichkeit durchzusetzen -- und scheitert. Mit der "bloßen Mitteilung des geplanten und kalkulierten Bauablaufs und des tatsächlichen Bauablaufs, verbunden mit dem Auftrag, die dadurch bedingten Mehrkosten zu ermitteln, hat die Klägerin ein nicht zielführendes Gutachten in Auftrag gegeben und erhalten"; so das Kammergericht in einer lesenswerten Entscheidung (KG, Urteil vom 13.02.2009 -- 7 U 86/08). Mit dem sogenannten "baubetriebswirtschaftlichen Gutachten" konnte die Klägerin nicht dartun, "dass sie den geltend gemachten Entschädigungsanspruch sowie die Beschleunigungskosten ... verdient hat." Es fehle der konkrete Bezug der in Ansatz gebrachten Forderungswerte zu dem tatsächlichen Geschehen auf der Baustelle und dessen Auswirkungen im Einzelnen.
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In IBR 2010, 318 betont Heiland die Überschrift seiner Besprechung von OLG Oldenburg, Urteil vom 03.02.2009 - 2 U 9/06, die hier mit einem Fragezeichen versehen ist, durch ein Ausrufezeichen. Eine solch allgemeine Aussage trifft die Entscheidung, die auch nach Ansicht von Heiland "mit Vorsicht zu genießen" ist, jedoch nicht. Das Urteil ist gleichwohl lehrreich, weil an ihm gezeigt werden kann, wie man sein zutreffendes Ergebnis nicht begründen sollte.
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Der Deutsche Baugerichtstag (DBGT; www.baugerichtstag.de) hat sich in seinem Arbeitskreis I "Bauvertragsrecht" (AK I) die Formulierung von Leitgedanken für ein eigenständiges, auf die Besonderheiten des bauvertraglichen Leistungsaustauschs zugeschnittenes Bauvertragsrecht auf die Agenda geschrieben. Die VOB/B soll ausdrücklich nicht verdrängt werden. Es soll ein gesetzliches Leitbild des Bauvertrags entstehen, das Richtschnur für eine möglichst weitgehend privatautonome Gestaltung von Bauverträgen sein kann. Bei seiner 3. Tagung am 7. / 8. Mai 2010 stand u.v.a. die These 4 im Thesenpapier des AK I zur Debatte, dem Auftraggeber ein einseitiges Anordnungsrecht zur Änderung dessen zu geben, was nach dem Vertrag gebaut werden soll (BauInhalte) und wie es nach dem Vertrag gebaut werden soll (BauUmstände). Eine Regelung, wie sie mit § 1 Nrn. 3 + 4 VOB/B bekannt ist, aber erweitert um ein zeitliches Anordnungsrecht, mit dem der Auftraggeber auf den Bauablauf Einfluss nehmen kann oder die Bauzeit verlängern kann, ist in den Grenzen des für den Auftragnehmer Zumutbaren vorgesehen. Das Recht zur einseitigen Beschleunigungsanordnung soll ausgenommen bleiben. In der Bildung des Preises zur Abgeltung des anordnungsbedingten Mehraufwands beim Auftragnehmer soll eine Regelung gefunden werden, die sich von der ursprünglichen Kalkulation löst (These 5: "Preisbildung und Preisfortschreibung").
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Nachdem die Thesen, über die der 3. Deutsche Baugerichtstag am 7. und 8. Mai 2010 in Hamm diskutieren und abstimmen wird, unter www.baugerichtstag.de veröffentlicht worden sind, meldet Peters in NZBau 2010, 211 ff Bedenken gegen einen Regelungsbedarf an, und zwar unter anderem hinsichtlich der These 1 b).
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