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OLG Nürnberg, Urteil vom 28.05.2014 - 2 U 2205/12

Sachverhalt

Für das Verputzen der Innenseite von Kelleraußenwänden hat ein Unternehmer einen Kalkzementputz und einen nicht näher definierten "Sanierputz" angeboten. Der im Baugewerbe tätige Besteller erteilte ihm ohne eine Nachfrage den Auftrag zur Ausführung des kostengünstigeren Kalkzementputzes. Dessen Verwendung hat zu Mängeln geführt deren Beseitigung 3.265 Euro gekostet hat.

Der Besteller hat gerügt, dass ein Kalkzementputz statt eines Sanierputzes verwendet wurde, bzw. die dass er vom Auftragnehmer nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass der aufgebrachte Kalkzementputz "bei derartig feuchten Kellerwänden, wie sie beim streitgegenständlichen Objekt vorlägen, nicht dauerhaft halte".

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass der Kalkzementputz "für sich gesehen mangelfrei aufgebracht worden sei".

Die Entscheidung des OLG Nürnberg

Das OLG Nürnberg hat angenommen, dass sich ein Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer auf Ersatz der "Ausbesserungskosten" allenfalls daraus ergeben könne, dass dieser ihn nicht hinreichend darauf hingewiesen habe, dass der von ihm angebotene Kalkzementputz weniger geeignet sei als ein Sanierputz, weil "das Gebäude bekanntermaßen feuchte Kellerwände aufweist". Eine entsprechende Hinweis- und Aufklärungspflicht hat es verneint, weil der Besteller wegen seiner langjährigen Erfahrung im Baugewerbe insoweit als sachkundig anzusehen sei. Wenn er sich bei Vorlage zweier Angebote über zwei verschiedene Putzarten ohne Nachfrage für eine von ihnen entscheide, wisse er um deren Vor- und Nachteile.

Urteilsbesprechung von Bröker

Bröker bespricht die Entscheidung unter der Überschrift: "Keine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht bei sachkundigem Auftraggeber"(Hinweis: Die Redaktion hat die Überschrift inzwischen geändert). Die Wertung des OLG erscheint ihm vertretbar. Gegenüber einem bauerfahrenen Auftraggeber seien zwar umfangreiche Hinweispflichten beispielsweise dann denkbar, wenn der Auftragnehmer über Spezialwissen (z. B. wenn es um Spezialtiefbau geht) verfüge, ein derartiger Fall habe aber nicht vorgelegen. Gänzlich anders wäre der Fall aber zu beurteilen gewesen, wenn der angebotene Kalkzementputz von Beginn an nicht dazu geeignet gewesen wäre, auf den nassen Kelleraußenwänden aufgetragen zu werden. Wenn von vorneherein feststehe, dass dieser Putz ungeeignet ist, hätte nur der Sanierputz angeboten werden dürfen.

Stellungnahme

Weyer hat in einem Blog-Beitrag vom 25.06.2013 (ibr-online), der sich auf das Urteil des OLG München vom 05.06.2013 bezieht, zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst Oberlandesgerichte offensichtlich nach wie vor Schwierigkeiten mit der zutreffenden Anwendung des Mangelbegriffs des § 633 Abs.2 Satz 1 BGB und des im Wesentlichen gleichlautenden § 13 Abs.1 Satz 2 VOB/B oder des § 4 Abs.7 VOB/B haben.

Ein Mangel liegt gem. § 633 Abs. 2 S.1 BGB vor, wenn die Ist-Beschaffenheit des Werks von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit abweicht. Insoweit ist nicht nur die ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung relevant. Bei der Auslegung der ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung ist vielmehr u.a. zu berücksichtigen, dass der Besteller vom Auftraggeber erkennbar erwartet, dass sich sein Angebot auf die Herstellung eines zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werks bezieht, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Das Sachverständigengutachten muss sich auf diese entscheidungsrelevanten Voraussetzungen des Mangelbegriffs beziehen .

Der BGH hat in der Blockheizkraftwerk-Entscheidung und den weiteren in der Fußnote zitierten Urteilen wiederholt klargestellt, dass die verschuldensunabhängige Mängelhaftung nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden kann. Wenn das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt, ist es mangelhaft. Das entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur .

Ein Kalkzementputz, der "auf feuchten Kellerwänden nicht dauerhaft hält", erfüllt die Anforderun-gen, die an die Funktion eines Putzes gestellt werden, unabhängig davon nicht, ob er "für sich gesehen mangelfrei aufgebracht worden ist". Er ist deshalb mangelhaft.

Die Erfolgshaftung für diesen Mangel setzt entgegen der Auffassung des OLG nicht voraus, dass der Unternehmer nur haftet, wenn ihm zusätzlich eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht vorzuwerfen ist, dass der von ihm angebotene Kalkzementputz für den konkreten Verwendungszweck nicht funktionstauglich ist. Er muss vielmehr einen für den konkreten Verwendungszweck funktionstauglichen Putz anbieten. Das folgt auch aus der DIN 18299 Abs. 2.1.3., nach der Bauteile aufeinander abgestimmt werden müssen. Erkennt er erst unmittelbar vor oder während der Herstellung des Werks, dass das Gebäude feuchte Kellerwände aufweist für die der Kalkzementputz ungeeignet ist, muss er den Besteller unverzüglich darauf hinweisen. Nicht die Verletzung dieser Aufklärungs- und Beratungspflicht, sondern der Mangel in Form eines nicht funktionstauglichen Werks, das nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, begründet die Mängelhaftung des Unternehmers gem. §§ 633, 634 BGB .

Kommt nach einer unzureichenden vorvertraglichen Beratung oder Aufklärung über die Eigenschaften eines Werkes und dessen Funktionstauglichkeit ein Vertrag mit einem Unternehmer zustande, z.B. aufgrund eines Telefonats ohne die gebotene Untersuchung des Bauwerks, gehen etwaige Schadensersatzansprüche aus der vorvertraglichen Beratung in den Mängelansprüchen auf, die sich aus der Herstellung des mangelhaften Werks ergeben, wenn sich der aus der fehlerhaften Beratung oder Aufklärung geltend gemachte Schaden mit dem aus der Mängelhaftung deckt .

Die Auffassung von Bröker, dass ein Haftung des Unternehmers für die Putzmängel nur dann zu bejahen sei, "wenn von vorneherein feststehe, dass dieser Putz ungeeignet ist" entspricht nicht der vom BGH bereits in dem Putzsystem I Urteil vom 17.05.1984 vertretenen Auffassung und herrschenden Meinung:

"Der Auftragnehmer hat die Entstehung eines mängelfreien, zweckgerechten Werks zu gewährleisten. Entspricht seine Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, dass der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt."

Die Überschrift der Urteilsbesprechung von Bröker: "Keine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht bei sachkundigem Auftraggeber"(Hinweis: Die Redaktion hat die Überschrift inzwischen geändert) ist irreführend und sehr bedenklich. Die Prüf- und Bedenkenhin-weispflicht, deren Erfüllung zu einer Befreiung von der Mängelhaftung führt, greift nur ein, wenn ein Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf verbindliche Anordnungen des Bestellers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder eine von ihm verbindlich vorgeschriebene Ausführungsweise zurückzuführen ist. Voraussetzung ist, dass die Vorgaben des Bestellers vom Unternehmer zwingend zu befolgen sind, die ihm also keine Wahl lassen.

Diese Voraussetzungen ergeben sich aus der OLG-Entscheidung nicht, sondern nur, dass der Unternehmer dem Besteller 2 Angebote unterbreitet hat. Wenn der Besteller lediglich ein Angebot des Unternehmers angenommen hat, liegt selbst dann keine bindende Anordnung des Bestellers vor, wenn er einen bestimmten Baustoff vorgeschlagen hat. Insoweit haftet der Unternehmer ohne jede Beschränkung auf sein Fachwissen, dass die Angebote zur Herstellung eines zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werks geeignet sind.

Die Prüf- und Hinweispflicht des Unternehmers entfällt zudem nur ausnahmsweise, wenn er sich darauf verlassen kann, dass der fachkundige Besteller selbst oder seine bauleitenden Vertreter ein bestimmtes Risiko erkannt und bewusst in Kauf genommen haben und diese insoweit nicht von falschen Voraussetzungen ausgegangen sind . Dass muss der Auftragnehmer beweisen. Die Erfahrung lehrt, dass auch erfahrenen Planern versehentliche Planungsfehler unterlaufen können. Daraus folgt, dass aus langjährigen Erfahrungen im Baugewerbe nicht gefolgert werden kann, dass einem Auftraggeber das Risiko der mangelnden Funktionstauglichkeit einer Leistung bewusst gewesen sein muss. Dass er einen Auftrag zur Herstellung eines nicht funktionstauglichen Werks erteilt hat, deutet darauf hin, dass ihm die entsprechende Konsequenz nicht bewusst war. Deshalb muss der Auftragnehmer sich in einer Weise vergewissern, dass der Besteller das Risiko der mangelnden Funktionstauglichkeit des Werks bewusst in Kauf genommen hat, dass ihm im Streitfall der entsprechende Beweis möglich ist. Diese Klärung entspricht letztlich einem nachweislichen Bedenkenhinweis.

Die eigene Sachkunde des Auftraggebers begründet deshalb nach zutreffender Auffassung grundsätzlich keine Beschränkung der Hinweispflicht des Auftragnehmers. Der sachkundige Auftraggeber hat die gleichen vertraglichen Rechte wie ein nicht sachkundiger . Die Sachkunde des Auftraggebers hat lediglich Einfluss auf den Umfang und den Inhalt des Bedenkenhinweises des Auftragnehmers

Das gilt erst recht, wenn keine verbindliche Vorgabe des Bestellers vorliegt. Darauf deutet der vom OLG mitgeteilte Sachverhalt hin. Der Besteller darf entgegen der Auffassung des OLG darauf vertrauen, dass der Unternehmer ihm Bauleistungen anbietet, die zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks geeignet ist. Für den Ausschluss der Mängelhaftung des Unternehmers reicht es entgegen der Auffassung des OLG nicht aus, dass der Besteller aufgrund seiner Fachkunde erkennen konnte, dass die vereinbarte Bauleistung nicht zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks geeignet ist und er eine Nachfrage beim Unternehmer unterlassen hat. Eine entsprechende Risikoübernahme durch den Besteller kann nur angenommen werden, wenn der Unternehmer ihn vor Abschluss des Vertrages oder jedenfalls vor Ausführung der Leistung über das vorhandene Risiko aufgeklärt und der Bauherr sich rechtsgeschäftlich mit der Risikoübernahme einverstanden erklärt hat .

Eine stillschweigende Vereinbarung eines Haftungsausschlusses kommt nur in Betracht, wenn sich aus dem Verhalten des Bestellers klar ergibt, dass er mit einem entsprechenden Haftungsausschluss einverstanden war. Das setzt voraus, dass sich der Unternehmer vergewissert hat, dass der Besteller das Baurisiko richtig erkannt hat und gleichwohl an der Baumaßnahme festhalten will .

Liegen ein Mangel und kein rechtsgeschäftlicher Haftungsausschluss oder keine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme vor, so bleibt es bei der verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung des Unternehmers.

Fußnoten:

IBRRS 2014, 2510
OLG München Urt. v. 05.06.2013 - 13 U 1425/12 Bau, IBRRS 2013, 2375
Vgl. Liebheit in Abstimmung mit Kniffka, Aachener Bausachverständigentage 2014
BGH, Urt. v. 08.11.2007 - VII ZR 183/05 - Blockheizkraftwerk, Rdnr. 22; BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344 = NZBau 2008, 109; BGH, Urt. v. 29.09.2011 - VII ZR 87/11 - Dükervermessung, NJW 2011, 3780, BauR 2012, 115; BGH Urt. v. 21.4.2011 - VII ZR 130/10 - Rundbogenfenster, NZBau 2011, 415, IBR 2011, 399 m.w.Nachw.; Kniffka/Koeble, 6. Teil Rdnr. 25, 36.
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. Rdnr. 1964 m.w.Nachw.
Eingehend Liebheit, BauSV 5/2014, 54, 55
BGH, Urt. v. 25.5.1972 - VII ZR 165/70; Urt. v. 27.2.1975 - VII ZR 138/74; Urt. v. 10.7.1975 - VII ZR 243/73; Kniffka, ibr-online Kommentar Bauvertragsrecht, vor § 631 BGB Rdnr. 117; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. § 311 Rdnr. 47, 18; MüKoBGB/Emmerich 6. Aufl., § 311 BGB, Rdnr. 95
BGH Urt. v. 17.05.1984 - VII ZR 169/82 (Putzsystem I), BauR 1984, 510, IBRRS 2007,0992
Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.06.2014, § 634 Rdn. 39
BeckOK-VOB/B/Fuchs § 4 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 2; Preussner, Der fachkundige Bauherr, 1. Aufl. 1998
Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.06.2014, § 634 Rdn. 28; BGH, Urt. v. 17.5.1984 - VII ZR 169/82.
BGH, Urt. v. 20.06.2013 - VII ZR 4/12 (gefährliche Steilhanglage - Prüfung eines Mitverschuldens des Auftrag-gebers gem. § 254 BGB), BauR 2013, 1472; NZBau 2013, 515, IBR 2013, 546

Bekanntlich kann der Auftraggeber eines Werkvertrages diesen jederzeit vor Vollendung der Vertragsleistung und ohne Angabe von Gründen fristlos in Teilen oder insgesamt kündigen (§ 649 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B). Das ordentliche Kündigungsrecht bildet eine Ausnahme in dem das Zivilrecht beherrschenden Prinzip der Vertragstreue. Pacta sunt servanda: Verträge müssen eingehalten werden. Grundsätzlich gilt das, was bei Vertragsschluss vereinbart ist. Der Auftragnehmer erbringt die vereinbarte Leistung frei von Mängeln in der vereinbarten Zeit. Die Leistung nimmt der Auftraggeber ab und entrichtet die vereinbarte Vergütung.
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In seinem Beschluss vom 10.04.2014 - VII ZR 144/12 (IBR 2014, 328 = NZBau 2014, 427) fasst der Bundesgerichtshof diesen Leitsatz:

Enthält die Leistungsbeschreibung nach einer Unterposition einen Vermerk, wonach in die "Positionen dieses Unterloses" bauzeitliche Verbaue einzurechnen sind und folgen sodann weitere (Unter-)Positionen, ohne dass die Verbaue darin erneut erwähnt werden, kann für ihre Ausführung keine zusätzliche Vergütung verlangt werden.

Das gelte auch dann, wenn es sich bei den Verbaumaßnahmen um Besondere Leistungen im Sinne der VOB/C handele. Die Klägerin machte geltend, die für die Arbeiten nach den Untertiteln 4.4, 4.7 und 4.10 notwendig gewesenen Verbaue seien besondere, im Leistungsverzeichnis nicht besonders erwähnte Leistungen, die gesondert zu vergüten seien, und verlangte zusätzliche Vergütung in Höhe von 118.562,58 Euro. Der Auftraggeber (Beklagter) lehnte ab. Das Gericht hatte den Vertrag auszulegen. Es hatte das BauSoll zu erkennen ... und scheint im Begriffswirrwarr untergegangen zu sein.
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Seit dem BGH-Urteil vom 23.11.1989 (VII ZR 313/88, NJW 1990, 826 = BauR 1990, 212) ist geklärt, dass dann, wenn eine Unterbrechung der Verjährung zugleich mit deren Hemmung eintritt, die neue Verjährungsfrist erst vom Ende der Hemmung an läuft. Eine solche Situation ergibt sich in der Baupraxis häufig, vor allem wenn ein Auftragnehmer im Einverständnis mit dem Auftraggeber einen Mängelbeseitigungsversuch unternimmt. Denn dann wird die Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt und zugleich ergibt sich aus der Vornahme der Mängelbeseitigungsarbeiten in der Regel ein Anerkenntnis der Mängelansprüche, welches nach § 212 Abs.1 Satz 1 BGB jetzt zu einem Neubeginn der Verjährung führt (näher dazu Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4.Aufl. 2013, § 13 VOB/B Rdn.168-179, 200). Dass die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung nach neuem Recht auf das Zusammentreffen von Hemmung und Neubeginn der Verjährung übertragen werden kann, wird neuerdings von Derleder/Kähler (NJW 2014, 1617-1622) bestritten.
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Die damit angesprochene juristische Problematik konzentriert sich nach Lakkis (NJW 2014, 829) auf die Frage, ob Photovoltaikanlagen als Bauwerke einzuordnen sind. Denn lediglich dann verjähren Mängelansprüche sowohl nach Kaufrecht (§ 438 Abs.1 Nr.2 BGB) als auch nach Werkvertragsrecht (§ 634a Abs.1 Nr.2 BGB) in fünf Jahren. Selbst darüber hinaus haben Entscheidungen zum Thema Photovoltaikanlagen und Bauwerke Konjunktur. So befassten sich damit jüngst sogar der Vergabesenat des OLG Düsseldorf (IBRRS 2014, 1345 = VPR 2014, 2833) und der BFH (IBRRS 2014, 1381). Hier sollen jedoch zwei zivilrechtliche Entscheidungen im Mittelpunkt der Überlegungen stehen: Das Urteil des BGH vom 09.10.2013 (VIII ZR 318/12, IBR 2014, 110 = NJW 2014, 845) und das Urteil des OLG München vom 10.12.2013 (9 U 543/12 Bau, IBR 2014, 208 = NJW 2014, 867). Die heute veröffentlichte Entscheidung des OLG Naumburg vom 20.02.2014 (1 U 86/13, IBRRS 2014, 1388) bringt nicht Neues und deshalb die Diskussion nicht weiter.
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In seiner Entscheidung vom 28.06.2012 (16 U 831/11) führt das OLG Dresden für einen Fall "Zuschlagsverzögerung mit Bauzeitverschiebung" plastisch und den einschägigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs folgend aus, wie der Auftragnehmer die Mehrkosten aus Zuschlagsverzögerung in Anlehnung an das Recht des § 2 Abs. 5 VOB/B vorzutragen hat. Ich fasse die Grundzüge der Entscheidung zusammen, um anschließend auf Preisfortschreibung allgemeiner einzugehen.
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Das OLG Naumburg (IBR 2014, 270; IBR 2014, 271) hatte den Fall zu entscheiden, dass ein Bauherr, der von einem Baustoffhändler Terrassendielen gekauft hatte, die wegen deutlich erkennbarer Farbunterschiede kein einheitliches Farbbild ergaben, nach deren Verlegung und Rücktritt vom Kaufvertrag auf Rückzahlung des Kaufpreises klagte. Die Klage blieb ohne Erfolg, weil das OLG annahm, der Baustoffhändler habe wirksam mit einem gleich hohen Wertersatzanspruch aus § 346 Abs.2 BGB aufgerechnet. Nach Rodemann (Praxishinweis zu IBR 2014, 270) bietet das Urteil Stoff für Diskussionen. Diese sollen mit einigen Bemerkungen zu den kritischen Hinweisen von Rodemann eröffnet werden.
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Wenn Allgemeine Geschäftskosten (AGK) beim Auftragnehmer (AN) nachweislich in der Folge einer bestimmten Behinderung aus dem Risikobereich des Auftraggebers (AG) nicht in dem Umfang gedeckt werden wie ohne diese Behinderung, ist diese Behinderung kausal für die Unterdeckung. Der Ausgleich der betreffenden Unterdeckung von AGK kann dann Gegenstand einer berechtigten Ersatzforderung des AN sein. Die Ansicht des LG Bonn im Urteil vom 10.03.2014 - 1 O 360/12, ein Anspruch auf Erstattung unterdeckter AGK scheide sowohl als Schadensersatz- (VOB/B § 6 Abs. 6) wie auch als Entschädigungsanspruch (BGB § 642) aus, weil AGK im Betrieb des AN als Ganzes losgelöst von der Entwicklung eines konkreten Auftrags entstehen - soweit noch zutreffend -, und eine Behinderung "insoweit nie kausal für deren Anfall sein" könne, überzeugt nicht. Das Landgericht bezweifelt den Anspruch grundsätzlich, weil es an dem Zusammenhang "Behinderung ist kausal für verminderte AGK-Deckung" immer fehle, diese Kausalität "nie" nachgewiesen werden könne. Das trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu, denn:
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In Dispute Resolution - Das Online Magazin, Ausgabe 1/2014 vom 21.03.2014 (www.disputeresolution-magazin.de) berichtet Foerster unter der Überschrift Kreativität (un)erwünscht über eine Veranstaltung von vier führenden Schiedsinstitutionen am 17.01.2014 in Stockholm. Jedes Jahr organisieren danach das Schiedsinstitut der Stockholmer Handelskammer (SCC), die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) , das Vienna International Arbitral Center (VIAC) und die Camera Arbitrale Milano (MCC) ein gemeinsames Seminar zu aktuellen Fragen des Schiedsverfahrensrechts. Thema der diesjährigen Veranstaltung in Stockholm war der Umgang mit pathologischen Schiedsklauseln. Solche misslungene Schiedsvereinbarung sind, wie nicht zuletzt zahlreiche in IBR veröffentlichte Entscheidungen verdeutlichen, immer wieder Anlass zu Streitigkeiten, die bei sorgfältigerer Vertragsgestaltung vermeidbar wären.
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Wenn ein Jurist fragt: "Sechs Monate und vier Wochen sind vereinbart, sechs Monate und fünf Wochen braucht der AN - und soll Anspruch auf zwei Wochen Bauleiterkosten als Schadensersatz bzw. Vergütung von zwei Wochen Bauzeitverlängerung nach § 642 BGB haben?" (Leseranmerkung von Langen/Kus, IBR 2014, 2458), kann man verstehen: Es ist etwas falsch an der Schlussfolgerung, denn es wird scheinbar ja nicht konkret nachgewiesen, wie es der Bundesgerichtshof für gestörte Bauabläufe seit der Entscheidung "Äquivalenkostenverfahren" aus 1986 (BauR 1986, 347) verlangt.
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In BauR 2014, 155-163 befasst sich Miernik mit der Nacherfüllung beim Architekten- und Ingenieurvertrag und kommt zu dem einleuchtenden Ergebnis, dass der Planer, der eine mangelhafte Planung geliefert hat, auch nach Vollendung des deshalb fehlerhaften Bauwerks zur Nacherfüllung verpflichtet bleibt, weshalb der Auftraggeber von ihm verlangen kann, an der Beseitigung der Bauwerksmängel durch Fertigung einer korrigierten Planung mitzuwirken. Heiko Fuchs meint nun in seiner Kurzbesprechung dieses Aufsatzes (IBR 2014, 2309), der Planer schulde nicht nur eine oftmals nicht ausreichende Korrektur der ursprünglichen Planung, sondern entgegen Averhaus (BauR 2013, 1013; dazu Bolz IBR 2013, 454) auch eine Sanierungsplanung. Dem dürfte nicht zu folgen sein.
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Im Vortrag von Mehrkosten gilt der Grundsatz, dass die Kostenannahmen aus der Urkalkulation nicht ohne weiteres als hypothetische Kosten angesetzt werden können. Ansätze aus der Urkalkulation können grundsätzlich nicht als jene Kosten angesetzt werden, welche ohne die Zuschlagsverzögerung entstanden wären (Soll-0); siehe Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, ibr-online, Stand: 06.10.2013, Rdn. 6:161 ff, 6:166.
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Diese Frage stellt sich mir bei der Lektüre des Aufsatzes von Breyer, Bauzeitliche Folgen aus geänderten und zusätzlichen Leistungen gemäß §§ 2 Abs. 5 und 2 Abs. 6 VOB/B, BauR 2013, 1924, besprochen von Bolz in IBR 2014, 2036. Zunächst: Ja, Leistungsänderungen und Zusatzleistungen können sich im Bauablauf behindernd zeigen. Das ist zwar keine zwangsläufige Folge. Aber es ist eine (vom Auftragnehmer nachzuweisende) mögliche Folge. Breyer meint jedoch, eine geänderte/zusätzliche Leistung sei nicht als Behinderung i. S. von § 6 Abs. 2, 4 VOB/B anzusehen. Meine im Titel dieses Blog-Eintrags gestellte Frage hängt sich in der Begründung dieser Auffassung Breyers am Begriff der Auftraggeberanordnung auf. Nach Breyer habe ein Auftraggeber seine Anordnung nach § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B immer zu "vertreten". Im Rechtssinn ist Vertreten allerdings gleichzusetzen mit Verschulden. Das führt zu einer Irritation in Breyers Sicht auf die VOB/B. So ist für mich der ...
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In der Praxis sind sich die Parteien immer wieder darin uneins, wie das hypothetische Kosten-Soll lautet. Wenn der Auftragnehmer in seinem Nachweis der Mehrkosten infolge Zuschlagsverzögerung etwa anführt,

"es [würden] insbesondere die Preisänderungen ermittelt, die sich aus den Änderungen der Kosten in der Urkalkulation"

ergeben hätten, und meint, die unauskömmliche Kostengröße aus der Urkalkulation sei das Soll für den Soll-Ist-Vergleich, beißt er beim Auftraggeber regelmäßig auf Granit. Ich meine: Er beißt zu Recht auf Granit. Denn er versucht, ein in der Kalkulation angelegtes Defizit über den Nachtrag auszugleichen.
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Zu dieser spontanen Reaktion fühlt man sich provoziert, wenn man den dritten Leitsatz einer Entscheidung des OLG Koblenz (Urteil vom 08.06.2012 - 8 U 1183/10 - Volltext in ibr-online) liest, welcher wie folgt lautet: "Auch im BGB-Bauvertrag treffen den Unternehmer Prüfungs- und Anzeigepflichten. Verletzt der Bauunternehmer seine insoweit bestehende Prüfungs- und Hinweispflicht, macht das seine an sich ordnungsgemäße Bauleistung mangelhaft, falls ein Fachmann den Mangel erkennen konnte." Während dessen erster Satz zweifellos richtig ist, verstößt dessen zweiter Satz seit der Forsthaus-/Blockheizkraftwerk-Entscheidung (BGH IBR 2008, 78) ebenso eindeutig gegen die BGH-Rechtsprechung.
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Nach verzögertem Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren und unstreitiger Verantwortung des Bauherrn für die Haftung der Folgen aus der Zuschlagsverzögerung legt der Auftragnehmer seinen Nachtrag N 01 "Zuschlagsverzögerung" vor. Eine Verschiebung der Bauzeit um ein bestimmtes Zeitmaß in der Folge der Zuschlagsverzögerung liegt auf der Hand. Überdies ist unter den Vertragspartnern unstreitig: Zuschlagsverzögerung ist kausal für 3 Monate Bauzeitverlängerung. Bei der Prüfung des Nachtrages problematisiert der Bauherr dieses Detail:
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Wenn Allgemeine Geschäftskosten (AGK) in der Folge einer bestimmten Behinderung aus dem Risikobereich des Auftraggebers nicht in dem Umfang gedeckt werden wie ohne diese Behinderung, ist diese Behinderung kausal für die Unterdeckung. Der Ausgleich der betreffenden Unterdeckung von AGK kann dann Gegenstand einer berechtigten Ersatzforderung des Auftragnehmers sein.
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In ZfBR 2013, 523-528 befasst sich Kuhn im Anschluss an das BGH-Urteil vom 11.09.2012 (XI ZR 56/11, IBR 2013, 23 = BauR 2013, 230 = NJW 2013, 1228 mit Anmerkung von Thode) sechs Seiten lang mit angeblichen "erheblichen dogmatischen Bedenken" und "zwei Problemen". Selbst nach eingehendem Studium seiner Ausführungen neigt man als Leser zu der Feststellung: Wer keine Probleme hat, macht sich welche. Denn die Entstehung des Selbstvornahmerechts mit erfolglosem Ablauf der von dem Auftraggeber zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist entspricht auch "im Zusammenspiel mit § 634a Abs.2 BGB" der eindeutigen gesetzlichen Regelung.
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In einem Beschluss vom 23.11.2006 (VII ZR 249/05, NZBau 2007, 252 = IBR 2007, 81) hat der BGH dem OLG Frankfurt unmissverständlich ins Stammbuch geschrieben, die Bindung an eine Honorarschlussrechnung setze mehr voraus, als dass der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung aller Honorarforderungen habe vertrauen dürfen. Deshalb hat der BGH es in diesem Beschluss als Verletzung des Anspruchs des Architekten auf rechtliches Gehör gewertet, dass das OLG sich nicht mit dem Streit auseinandergesetzt hatte, ob der Auftraggeber auch tatsächlich vertraut und sich entsprechend eingerichtet hatte. Unbeeindruckt davon wiederholt das OLG Frankfurt nun in einem Urteil vom 02.05.2013 (3 U 212/11, IBR 2013, 477, Volltext in ibr-online) denselben Fehler. Das hat ihm bereits berechtigte Kritik eingebracht (NJW-Spezial 2013, 430; Heiko Fuchs im Praxishinweis zu IBR 2013, 477).
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Selbst Oberlandesgerichte haben offensichtlich nach wie vor Schwierigkeiten mit der zutreffenden Anwendung des Mangelbegriffs des § 633 Abs.2 Satz 1 BGB und des im Wesentlichen gleichlautenden § 13 Abs.1 Satz 2 VOB/B oder des § 4 Abs.7 VOB/B. Diesen Schluss legt jedenfalls ein eben veröffentlichtes Urteil des OLG München vom 05.06.2013 (13 U 1425/12 Bau, Volltext in ibr-online) nahe.
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