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Online seit 2019

Von der Auftragskalkulation losgelöste Bildung des neuen Preises
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Preisbildung bei einer Mengenmehrung über 10 % des Vordersatzes, der Entscheidung vom 08.08.2019 (VII ZR 34/18), ändert sich Grundlegendes. Dies im Schlepptau des an der Preisbildung von BauSoll-Modifikationen grundanders ansetzenden § 650c BGB?

Für die Bestimmung des neuen Preises (Menge-Ist > 110 % der Menge-Soll) gelte das Synallagma von Leistung und Gegenleistung, welches die Vertragsparteien bei Vertragsschluss für angemessen hielten, nicht mehr. Das Vertragspreisgefüge gilt nicht mehr. So kann - entgegen alter und seit BGH "Mengenänderung V, tats. erforderl. Kosten" (a.a.O.) überkommener - Auffassung grundsätzlich nicht mehr beansprucht werden, der neue Preis sei vorkalkulatorisch unter Erhalt des Vertragspreisniveaus fortzuschreiben. Deshalb hat der Auftragnehmer auch keinen Anspruch auf Gewinn im neuen Preis, der sich bei den relevanten Mehrmengen aus im Vergleich zur Urkalkulation günstiger eingekauften Nachunternehmerleistungen ergibt; BGH a.a.O., Rn. 34. Kurz:
Kein Anspruch auf Fortschreibung von Vergabegewinn im neuen Preis der Mengenmehrung > 110 % der Menge-Soll
Der neue Einheitspreis ist selbständig und losgelöst von der Auftragskalkulation zu bestimmen; BGH a.a.O., Rn. 35. Er ist mit den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten und Wagnis + Gewinn zu bilden, wenn und soweit sich die Parteien nicht bereits bei Vertragsschluss oder später im Bemühen um eine Lösung, aber letztlich im gescheiterten Bemühen, nicht schon über einen neuen Preis oder Teilelemente der Preisbildung verständigt haben (Vorrang der Verständigung); BGH a.a.O., Rn. 29 - 36.
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BGH klärt Preisbildung im VOB/B-Vertrag vorerst nur für Mengenmehrungen über 10%
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Der Bundesgerichtshof äußert sich zur Preisbildung bei einer Mengenmehrung über 10 % des Vordersatzes. Die VOB/B ist vereinbart und darunter § 2 Abs. 3 Nr. 2 ohne Änderung. So gilt für die Bildung des neuen Preises: "Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren." Der klagende Auftragnehmer verlangte, die Parteien verständigten sich nicht und der BGH erkannte und entschied am 08.08.2019 (VII ZR 34/18):
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Entschädigung aus § 642 BGB: KG-Urteil vom 29.01.2019 fällt auf kritischen Boden
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17: Der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB beruht auf einer Anspruchsgrundlage eigener Art. Dieser kann mangels Verschulden, er kann mangels Pflichtverletzung des Gläubigers der Leistung nicht wie ein Schadensersatzanspruch (§ 280 BGB) angesehen werden. Ein Entschädigungsanspruch kann nicht an die Stelle eines Schadensersatzanspruchs gerückt werden; so aber noch die Anregung in BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 - VII ZR 185/98, wodurch sich um § 642 BGB in Literatur und Rechtsprechung ein "völlig aus der Spur geratenes" (Leupertz, BauR 2014, 381, 382) Eigenleben entwickelt hatte, das seit Oktober 2017 beendet ist. Der Auftragnehmer kann nicht mehr die "weiteren Folgen" einer Behinderung aus verspäteter Vorunternehmerleistung nach dem Ende dieser Verspätung (Ende des Annahmeverzugs) zur Entschädigung aus § 642 BGB beanspruchen.
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Online seit 2018

"Guter Preis bleibt gut, schlechter Preis wird gut": Eine vom Gesetzgeber gerade nicht vorgesehene Lösung
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Das Zitat ist aus dem Vortragsprogramm eines für Januar des kommenden Jahres angekündigten Baukongresses entnommen. Die Kurzfassung im seit dem 01.01.2018 geltenden neuen Bauvertragsrecht, die Kurzfassung des § 650c BGB soll demnach lauten: "Guter Preis bleibt gut, schlechter Preis wird gut". Das soll der neue Grundsatz für die Bildung eines Nachtragspreises einer BauSoll-Modifikation sein. Eine knackige Formulierung, mehr nicht.
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Teilkündigung bei Kostenüberschreitung sinnvoll? - Eine Frage aus der Praxis der Nachtragsprüfung
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Wenn der Auftraggeber entscheidet, den Auftragnehmer "bereits beauftragte Leistungen, etwa einzelne Positionen, nun doch nicht ausführen" zu lassen, sie vom Auftraggeber aus dem beauftragten Leistungsumfang herausgenommen werden, liegt eine Teilkündigung vor. Nach § 8 Abs. 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer dann - auch ohne die Leistung ausgeführt zu haben - die vereinbarte Vergütung abzgl. der in der Folge der Teilkündigung ersparten Kosten abzgl. von Kostendeckungen aus echten Füllaufträgen (anderweitiger Erwerb) zu.
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"Bauzeitnachträge - Die offenen Fragen werden nicht weniger"
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Unter diesem Titel äußert Jan-Hendrik Kues in einem Editorial der "Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht" (kurz: NZBau) den Wunsch an den Bundesgerichtshof, sich mit dem Begriff "konkrete bauablaufbezogene Darstellung" auseinanderzusetzen und die Anforderungen an die Substantiierung - ich ergänze sinngemäß - des anspruchsbegründenden und des einen Anspruch ggf. ausfüllenden Vortrags erneut klarzustellen und weiter auszuführen; siehe September-Heft der NZBau 2018, 505 f. Zugleich weist Kues aber auch auf sozusagen bereits Geschafftes und damit Mut zum Weiterklären Gebendes hin. Ich gehe hier darauf ein, dies nicht zuletzt auch, um jenen, welche die NZBau nicht beziehen oder ihrer habhaft werden, die leidenschaftlichen, mich anregenden Äußerungen in der NZBau zu vermitteln.
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Entschädigung aus § 642 BGB mit BGH vom 26.10.2017
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Die Entscheidung BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17, BauR 2017, 242 = NZBau 2018, 25 = IBR 2017, 664, 665) wird nun auf Jahre hinaus für Vortrag und Auseinandersetzung von monetären Folgen aus Störungen des Bauablaufs durch Annahmeverzug des Auftraggebers bestimmend sein. BGH "Vorunternehmer III" markiert eine grundlegende Kehrtwende in der Rechtsprechung. Das heißt: Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich unter anderem "nach der Dauer des Verzugs" (erstes Bemessungskriterium). Und in der Zeit nach dem (Annahme)Verzug - ebenfalls in der Folge dessen - entstehende Nachteile werden dem Auftragnehmer nicht entschädigt. So erhält er nicht nur keine Entschädigung für die in der Bauzeitverlängerung eintretende Steigerungen von Lohn- und Materialkosten (BGH "Vorunternehmer III", BauR 2017, 242, 244). Der Auftragnehmer wird unter anderem auch nicht für seine regelmäßig weitaus schwerer wiegenden Aufwendungen aus längerer Bindung der Bauleitung und der Baustelleneinrichtung in der Bauzeitverlängerung entschädigt. Dabei wird es ihm auch nicht helfen, einen betreffenden Teil der Bauzeitverlängerung nach allen Regeln der Nachweiskunst konkret und bauablaufbezogen auf Annahmeverzug des Auftraggebers zurückgeführt zu haben. Nein: Der BGH folgt jetzt streng dem Wortlaut des Gesetzes.
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Entschädigung aus § 642 BGB: Auftragnehmer bleibt auf Kosten der sekundären Folgen aus Annahmeverzug sitzen
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Unter dem 23.11.2017 hatte ich getitelt: "Entschädigung aus § 642 BGB nur für den Zeitraum des Annahmeverzugs: Alte Wunde aus BGH 'Vorunternehmer I' wieder aufgerissen". Denn so wohlbegründet die Entscheidung BGH "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 [VII ZR 16/17 - BauR 2018, 242 = IBR 2017, 664, 665 (Sienz)] auch ist: Sie bringt jenen Auftragnehmer in eine ausweglose Lage, dessen Bauablauf von einer Behinderung getroffen wird, einer Behinderung aus verspätet hergestellter Leistung aus dem Bereich einer zu seiner Leistung vorlaufenden und vorauszusetzenden Leistung (Vorunternehmerleistung), und der die Kosten etwa der Bauzeitverlängerung (sekundäre Folge aus Annahmeverzug des Auftraggebers) beim Auftraggeber geltend machen möchte.
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Online seit 2017

Entschädigung aus § 642 BGB nur für Zeitraum des Annahmeverzugs: Alte Wunde aus BGH "Vorunternehmer I" wieder aufgerissen
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB umfasse nicht die Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung. So entschied jüngst der Bundesgerichtshof in "Vorunternehmer III" vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17 - IBR 2017, 664). Er schließt sich einer vielfach vertretenen Auffassung an, welche § 642 BGB in erster Linie eng nach dem Wortlaut auslegt. Danach bestimmt sich die Höhe der Entschädigung unter dem hier relevanten Bemessungskriterium "nach der Dauer des Verzugs". Das heißt einer ebenfalls vielfach vertretenen Auffassung entgegen: Die monetären Folgen einer Behinderung aus (verschuldensunabhängigem) Annahmeverzug des Auftraggebers, die Folgen, die sich etwa erst in der behinderungsveranlasst verlängerten Bauzeit zeigen, sollen dem Auftragnehmer unter dem Recht des § 642 BGB nicht entschädigt werden.
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Wagnis + Gewinn doch Teil der Entschädigung nach § 642 BGB?
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Bemessungsgrundlage der Entschädigung nach § 642 BGB sind die dem Auftragnehmer entstandenen verzögerungsbedingten Mehrkosten, deren maßgebliche Preisbestandteile anhand der vereinbarten Vergütung zu ermitteln sind. Diese Kosten sind um einen Deckungsbeitrag für die Allgemeinen Geschäftskosten und einen Gewinnanteil zu erhöhen, soweit solche Zuschläge in der vereinbarten Vergütung enthalten waren. So entschieden vom Kammergericht in "Entschädigung ausnahmsweise ohne verleichende bauablaufbezogene Darstellung" vom 10.01.2017 - 21 U 14/16, IBR 2017, 128, 129 = BauR 2017, 1204. Mit dem Einbezug des ggf. in der Auftragskalkulation des Urpreises eingebundenen Zuschlags für Wagnis + Gewinn (W+G, synonym für "Gewinn") weicht das Kammergericht von BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 - VII ZR 185/98, IBR 2000, 217 = NZBau 2000, 187, 188, ab. Die Frage "W+G Bestandteil von Entschädigung?" hat der BGH zur Revision angenommen (VII ZR 16/17).
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Unterdeckung Allgemeiner Geschäftskosten im gestörten Bauablauf
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Wer in Verhandlungen um Rechtsfolgen aus gestörtem Bauablauf (seltener) zur Anspruchshöhe und dann auch zur Unterdeckung bei den Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) kommt, begegnet immer wieder diesem von Eschenbruch/Fandrey (BauR 2011, 1223) begründeten Einwand:
Nach Wiederaufnahme der Arbeiten könne der Auftragnehmer die AGK entsprechend seiner Kalkulation vollständig - wenn auch später - abrechnen und die anfangs entstandene Deckungslücke, den anfangs hingenommenen Nachteil, ausgleichen.
Danach fragt sich in der Tat, ob der Auftragnehmer einen Ausgleich der anfangs erlittenen Unterdeckung erhält, wenn doch die zeitlich später abgewickelte Bauleistung abgerechnet wird und ihm dann, wenngleich auch zeitversetzt, ein Deckungsbeitrag zufließt. Der Einwand beeindruckt, geht aber nicht tief genug; dagegen steht:
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Online seit 2016

BauSoll-Modifikation: Lineare Preisfortschreibung und Kritik daran
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Ich möchte an meinen Blog-Eintrag vom 27.06.2016 anknüpfen, in dem Fragen zur Bildung des neuen Preises auf eine BauSoll-Modifikation unter dem Titel "Fortschreibung der Auftragskalkulation oder üblicher Preis?" aufgeworfen werden. Nach herrschender, aber heute nicht mehr unbestrittener Auffassung sei der Ur-Preis nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B mit seinem so genannten Vertragspreisniveau linear fortzuschreiben (verbreitetes Verständnis der Korbion'schen Faustformel).
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Mängel an Dach-Photovoltaikanlage verjähren in fünf Jahren: Wirklich immer?
Von Dr. Friedhelm Weyer

Die Überschrift des kürzlichen Beitrags in ibr-online zu der BGH-Entscheidung vom 02.06.2016 - VII ZR 348/13 - scheint, jedenfalls auf den ersten Blick, mit der Begründung des BGH-Urteils unvereinbar zu sein. Denn entgegen der uneingeschränkten Aussage der dortigen Überschrift
"Mängel an Dach-Photovoltaikanlagen verjähren in fünf Jahren!"

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Der neue Preis einer angeordneten BauSoll-Modifikation: Fortschreibung der Auftragskalkulation oder üblicher Preis?
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Vorkalkulatorische Preisfortschreibung unter Beibehaltung des Vertragspreisniveaus, das ist der Hauptsatz, welcher nach der aktuell herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung seit Jahrzehnten Orientierung für die Anpassung des Vertragspreises an eine angeordnete Leistungsänderung (§ 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5 VOB/B) und die Bildung eines neuen Preises einer geforderten und für die Ausführung des Vertrages erforderlichen Zusatzleistung (§ 1 Abs. 4, § 2 Abs. 6 VOB/B) gibt. Es soll die Korbion-Formel "Schlechter Preis bleibt schlechter Preis - Guter Preis bleibt guter Preis" gelten. Dabei sind die jeweiligen Preisbestandteile aus dem Hauptvertragspreis bei der Bildung der Nachtragspreise zugrunde zu legen, gleich ob sie überbewertet, auskömmlich oder unauskömmlich sind. Das heißt: Sowohl kalkulatorischer Gewinn wie auch kalkulatorischer Verlust darin werden lienar in den Nachtragspreis hinein fortgeschrieben.
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Leistungsänderung: Vergleichsrechnung auf der Grundlage der für den Hauptvertrag maßgebenden Kalkulation
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

In einem VOB/B-Vertrag ist der neue Preis einer Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu bilden. Das OLG Köln stellt in seiner Entscheidung "Preisniveaufortschreibung, Vergleichsrechnung" vom 26.10.2015 - 19 U 42/15 bekannte Anforderungen an die Nachweisführung heraus ... und weist die - ansich plausible - Mehrkostenforderung der klagenden Auftragnehmerin zurück. Die Anforderungen an den Nachweis:
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Wagnis + Gewinn: Zwei, die sich nicht trennen lassen
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Der Bundesgerichtshof erkennt an: Bei der Abrechnung eines frei gekündigten Werkvertrages, und hier bei der Abrechnung des in der Folge der Kündigung nicht mehr auszuführenden Vertragsteils, ist der kalkulierte Zuschlag für Wagnis nicht als ersparte Aufwendung von der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2006) in Abzug zu bringen. Denn mit Wagnis solle das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden; siehe BGH, "Freie Kündigung, Wagnis II", Urteil vom 24.03.2016 -- VII ZR 201/15. Um es vorweg zu nehmen: Die Entscheidung ist richtig. Damit grenzt sich das Gericht von seiner früheren Entscheidung BGH "Freie Kündigung, Wagnis I" aus dem Jahre 1997 (VII ZR 222/96, BauR 1998, 185 = IBR 1998, 50) ab, nach welcher noch gelten sollte: Ein kalkulatorisches Wagnis, das sich mangels Ausführung der Leistung nicht realisieren kann, ist grds. als ersparter Preisbestandteil von der vereinbarten Vergütung abzuziehen; soweit noch zutreffend, aber dann: Dazu zähle auch der Wagnis-Anteil im gemeinsamen Kalkulationszuschlag Wagnis + Gewinn.
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Online seit 2015

Gestörter Bauablauf: Bauablaufbezogene Darstellung auch beim Entschädigungsanspruch
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Der Leitsatz einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 23.07.2013 (6 U 122/12) besagt Bekanntes: Ein Schadensersatzanspruch wegen gestörten Bauablaufs aus § 6 Abs. 6 VOB/B setzt eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung voraus. Weiter heißt es: Entsprechendes gelte für den Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB.
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Online seit 2014

Bauablaufstörung: Umfang der Entschädigung im Annahmeverzug des Auftraggebers
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Wenn der Bauablauf durch einen vorleistenden Nachunternehmer des Auftraggebers verzögert oder sonstwie behindert wird und der Auftragnehmer seine in der nachweislichen Folge daraus entstehenden wirtschaftlichen Nachteile gegen den Auftraggeber geltend machen will, wird er seit der Entscheidung BGH "Vorunternehmer II" vom 21.10.1999 - VII ZR 185/98 - (BauR 2000, 722; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, Rdn. 4:123) auf die Entschädigungslösung des § 642 BGB zurückgreifen. Wenngleich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit BGH "Vorunternehmer II" mit der verschuldensunabhängigen Entschädigung eine rechtliche Lösung für den andernfalls aus Mangel an Verschulden des Auftraggebers für die Verspätung seines Vorunternehmers (siehe BGH "Vorunternehmer I" vom 27.06.1985 - VII ZR 23/84 - (BauR 1985, 561; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, Rdn. 4:109 ff.) leer ausgehenden Auftragnehmer anbietet, wenngleich der Rechtsgrund für die Vorunternehmerfälle geklärt ist: Die Frage nach dem Umfang der Entschädigung im Annahmeverzug des Auftraggebers ist höchst umstritten und die Antworten sind - wie soll es auch anders sein - im Streitfall interessengelenkt. Die wegweisenden Hinweise des Bundesgerichtshofs fehlen.
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Mängelhaftung - Hinweis- und Aufklärungspflicht - Prüf- und Bedenkenhinweispflicht
Von Uwe Liebheit

OLG Nürnberg, Urteil vom 28.05.2014 - 2 U 2205/12

Sachverhalt

Für das Verputzen der Innenseite von Kelleraußenwänden hat ein Unternehmer einen Kalkzementputz und einen nicht näher definierten "Sanierputz" angeboten. Der im Baugewerbe tätige Besteller erteilte ihm ohne eine Nachfrage den Auftrag zur Ausführung des kostengünstigeren Kalkzementputzes. Dessen Verwendung hat zu Mängeln geführt deren Beseitigung 3.265 Euro gekostet hat.

Der Besteller hat gerügt, dass ein Kalkzementputz statt eines Sanierputzes verwendet wurde, bzw. die dass er vom Auftragnehmer nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass der aufgebrachte Kalkzementputz "bei derartig feuchten Kellerwänden, wie sie beim streitgegenständlichen Objekt vorlägen, nicht dauerhaft halte".

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass der Kalkzementputz "für sich gesehen mangelfrei aufgebracht worden sei".

Die Entscheidung des OLG Nürnberg

Das OLG Nürnberg hat angenommen, dass sich ein Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer auf Ersatz der "Ausbesserungskosten" allenfalls daraus ergeben könne, dass dieser ihn nicht hinreichend darauf hingewiesen habe, dass der von ihm angebotene Kalkzementputz weniger geeignet sei als ein Sanierputz, weil "das Gebäude bekanntermaßen feuchte Kellerwände aufweist". Eine entsprechende Hinweis- und Aufklärungspflicht hat es verneint, weil der Besteller wegen seiner langjährigen Erfahrung im Baugewerbe insoweit als sachkundig anzusehen sei. Wenn er sich bei Vorlage zweier Angebote über zwei verschiedene Putzarten ohne Nachfrage für eine von ihnen entscheide, wisse er um deren Vor- und Nachteile.

Urteilsbesprechung von Bröker

Bröker bespricht die Entscheidung unter der Überschrift: "Keine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht bei sachkundigem Auftraggeber"(Hinweis: Die Redaktion hat die Überschrift inzwischen geändert). Die Wertung des OLG erscheint ihm vertretbar. Gegenüber einem bauerfahrenen Auftraggeber seien zwar umfangreiche Hinweispflichten beispielsweise dann denkbar, wenn der Auftragnehmer über Spezialwissen (z. B. wenn es um Spezialtiefbau geht) verfüge, ein derartiger Fall habe aber nicht vorgelegen. Gänzlich anders wäre der Fall aber zu beurteilen gewesen, wenn der angebotene Kalkzementputz von Beginn an nicht dazu geeignet gewesen wäre, auf den nassen Kelleraußenwänden aufgetragen zu werden. Wenn von vorneherein feststehe, dass dieser Putz ungeeignet ist, hätte nur der Sanierputz angeboten werden dürfen.

Stellungnahme

Weyer hat in einem Blog-Beitrag vom 25.06.2013 (ibr-online), der sich auf das Urteil des OLG München vom 05.06.2013 bezieht, zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst Oberlandesgerichte offensichtlich nach wie vor Schwierigkeiten mit der zutreffenden Anwendung des Mangelbegriffs des § 633 Abs.2 Satz 1 BGB und des im Wesentlichen gleichlautenden § 13 Abs.1 Satz 2 VOB/B oder des § 4 Abs.7 VOB/B haben.

Ein Mangel liegt gem. § 633 Abs. 2 S.1 BGB vor, wenn die Ist-Beschaffenheit des Werks von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit abweicht. Insoweit ist nicht nur die ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung relevant. Bei der Auslegung der ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung ist vielmehr u.a. zu berücksichtigen, dass der Besteller vom Auftraggeber erkennbar erwartet, dass sich sein Angebot auf die Herstellung eines zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werks bezieht, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Das Sachverständigengutachten muss sich auf diese entscheidungsrelevanten Voraussetzungen des Mangelbegriffs beziehen .

Der BGH hat in der Blockheizkraftwerk-Entscheidung und den weiteren in der Fußnote zitierten Urteilen wiederholt klargestellt, dass die verschuldensunabhängige Mängelhaftung nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden kann. Wenn das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt, ist es mangelhaft. Das entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur .

Ein Kalkzementputz, der "auf feuchten Kellerwänden nicht dauerhaft hält", erfüllt die Anforderun-gen, die an die Funktion eines Putzes gestellt werden, unabhängig davon nicht, ob er "für sich gesehen mangelfrei aufgebracht worden ist". Er ist deshalb mangelhaft.

Die Erfolgshaftung für diesen Mangel setzt entgegen der Auffassung des OLG nicht voraus, dass der Unternehmer nur haftet, wenn ihm zusätzlich eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht vorzuwerfen ist, dass der von ihm angebotene Kalkzementputz für den konkreten Verwendungszweck nicht funktionstauglich ist. Er muss vielmehr einen für den konkreten Verwendungszweck funktionstauglichen Putz anbieten. Das folgt auch aus der DIN 18299 Abs. 2.1.3., nach der Bauteile aufeinander abgestimmt werden müssen. Erkennt er erst unmittelbar vor oder während der Herstellung des Werks, dass das Gebäude feuchte Kellerwände aufweist für die der Kalkzementputz ungeeignet ist, muss er den Besteller unverzüglich darauf hinweisen. Nicht die Verletzung dieser Aufklärungs- und Beratungspflicht, sondern der Mangel in Form eines nicht funktionstauglichen Werks, das nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, begründet die Mängelhaftung des Unternehmers gem. §§ 633, 634 BGB .

Kommt nach einer unzureichenden vorvertraglichen Beratung oder Aufklärung über die Eigenschaften eines Werkes und dessen Funktionstauglichkeit ein Vertrag mit einem Unternehmer zustande, z.B. aufgrund eines Telefonats ohne die gebotene Untersuchung des Bauwerks, gehen etwaige Schadensersatzansprüche aus der vorvertraglichen Beratung in den Mängelansprüchen auf, die sich aus der Herstellung des mangelhaften Werks ergeben, wenn sich der aus der fehlerhaften Beratung oder Aufklärung geltend gemachte Schaden mit dem aus der Mängelhaftung deckt .

Die Auffassung von Bröker, dass ein Haftung des Unternehmers für die Putzmängel nur dann zu bejahen sei, "wenn von vorneherein feststehe, dass dieser Putz ungeeignet ist" entspricht nicht der vom BGH bereits in dem Putzsystem I Urteil vom 17.05.1984 vertretenen Auffassung und herrschenden Meinung:

"Der Auftragnehmer hat die Entstehung eines mängelfreien, zweckgerechten Werks zu gewährleisten. Entspricht seine Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, dass der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt."


Die Überschrift der Urteilsbesprechung von Bröker: "Keine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht bei sachkundigem Auftraggeber"(Hinweis: Die Redaktion hat die Überschrift inzwischen geändert) ist irreführend und sehr bedenklich. Die Prüf- und Bedenkenhin-weispflicht, deren Erfüllung zu einer Befreiung von der Mängelhaftung führt, greift nur ein, wenn ein Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf verbindliche Anordnungen des Bestellers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder eine von ihm verbindlich vorgeschriebene Ausführungsweise zurückzuführen ist. Voraussetzung ist, dass die Vorgaben des Bestellers vom Unternehmer zwingend zu befolgen sind, die ihm also keine Wahl lassen.

Diese Voraussetzungen ergeben sich aus der OLG-Entscheidung nicht, sondern nur, dass der Unternehmer dem Besteller 2 Angebote unterbreitet hat. Wenn der Besteller lediglich ein Angebot des Unternehmers angenommen hat, liegt selbst dann keine bindende Anordnung des Bestellers vor, wenn er einen bestimmten Baustoff vorgeschlagen hat. Insoweit haftet der Unternehmer ohne jede Beschränkung auf sein Fachwissen, dass die Angebote zur Herstellung eines zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werks geeignet sind.

Die Prüf- und Hinweispflicht des Unternehmers entfällt zudem nur ausnahmsweise, wenn er sich darauf verlassen kann, dass der fachkundige Besteller selbst oder seine bauleitenden Vertreter ein bestimmtes Risiko erkannt und bewusst in Kauf genommen haben und diese insoweit nicht von falschen Voraussetzungen ausgegangen sind . Dass muss der Auftragnehmer beweisen. Die Erfahrung lehrt, dass auch erfahrenen Planern versehentliche Planungsfehler unterlaufen können. Daraus folgt, dass aus langjährigen Erfahrungen im Baugewerbe nicht gefolgert werden kann, dass einem Auftraggeber das Risiko der mangelnden Funktionstauglichkeit einer Leistung bewusst gewesen sein muss. Dass er einen Auftrag zur Herstellung eines nicht funktionstauglichen Werks erteilt hat, deutet darauf hin, dass ihm die entsprechende Konsequenz nicht bewusst war. Deshalb muss der Auftragnehmer sich in einer Weise vergewissern, dass der Besteller das Risiko der mangelnden Funktionstauglichkeit des Werks bewusst in Kauf genommen hat, dass ihm im Streitfall der entsprechende Beweis möglich ist. Diese Klärung entspricht letztlich einem nachweislichen Bedenkenhinweis.

Die eigene Sachkunde des Auftraggebers begründet deshalb nach zutreffender Auffassung grundsätzlich keine Beschränkung der Hinweispflicht des Auftragnehmers. Der sachkundige Auftraggeber hat die gleichen vertraglichen Rechte wie ein nicht sachkundiger . Die Sachkunde des Auftraggebers hat lediglich Einfluss auf den Umfang und den Inhalt des Bedenkenhinweises des Auftragnehmers

Das gilt erst recht, wenn keine verbindliche Vorgabe des Bestellers vorliegt. Darauf deutet der vom OLG mitgeteilte Sachverhalt hin. Der Besteller darf entgegen der Auffassung des OLG darauf vertrauen, dass der Unternehmer ihm Bauleistungen anbietet, die zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks geeignet ist. Für den Ausschluss der Mängelhaftung des Unternehmers reicht es entgegen der Auffassung des OLG nicht aus, dass der Besteller aufgrund seiner Fachkunde erkennen konnte, dass die vereinbarte Bauleistung nicht zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks geeignet ist und er eine Nachfrage beim Unternehmer unterlassen hat. Eine entsprechende Risikoübernahme durch den Besteller kann nur angenommen werden, wenn der Unternehmer ihn vor Abschluss des Vertrages oder jedenfalls vor Ausführung der Leistung über das vorhandene Risiko aufgeklärt und der Bauherr sich rechtsgeschäftlich mit der Risikoübernahme einverstanden erklärt hat .

Eine stillschweigende Vereinbarung eines Haftungsausschlusses kommt nur in Betracht, wenn sich aus dem Verhalten des Bestellers klar ergibt, dass er mit einem entsprechenden Haftungsausschluss einverstanden war. Das setzt voraus, dass sich der Unternehmer vergewissert hat, dass der Besteller das Baurisiko richtig erkannt hat und gleichwohl an der Baumaßnahme festhalten will .

Liegen ein Mangel und kein rechtsgeschäftlicher Haftungsausschluss oder keine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme vor, so bleibt es bei der verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung des Unternehmers.

Fußnoten:

IBRRS 2014, 2510
OLG München Urt. v. 05.06.2013 - 13 U 1425/12 Bau, IBRRS 2013, 2375
Vgl. Liebheit in Abstimmung mit Kniffka, Aachener Bausachverständigentage 2014
BGH, Urt. v. 08.11.2007 - VII ZR 183/05 - Blockheizkraftwerk, Rdnr. 22; BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344 = NZBau 2008, 109; BGH, Urt. v. 29.09.2011 - VII ZR 87/11 - Dükervermessung, NJW 2011, 3780, BauR 2012, 115; BGH Urt. v. 21.4.2011 - VII ZR 130/10 - Rundbogenfenster, NZBau 2011, 415, IBR 2011, 399 m.w.Nachw.; Kniffka/Koeble, 6. Teil Rdnr. 25, 36.
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. Rdnr. 1964 m.w.Nachw.
Eingehend Liebheit, BauSV 5/2014, 54, 55
BGH, Urt. v. 25.5.1972 - VII ZR 165/70; Urt. v. 27.2.1975 - VII ZR 138/74; Urt. v. 10.7.1975 - VII ZR 243/73; Kniffka, ibr-online Kommentar Bauvertragsrecht, vor § 631 BGB Rdnr. 117; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. § 311 Rdnr. 47, 18; MüKoBGB/Emmerich 6. Aufl., § 311 BGB, Rdnr. 95
BGH Urt. v. 17.05.1984 - VII ZR 169/82 (Putzsystem I), BauR 1984, 510, IBRRS 2007,0992
Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.06.2014, § 634 Rdn. 39
BeckOK-VOB/B/Fuchs § 4 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 2; Preussner, Der fachkundige Bauherr, 1. Aufl. 1998
Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.06.2014, § 634 Rdn. 28; BGH, Urt. v. 17.5.1984 - VII ZR 169/82.
BGH, Urt. v. 20.06.2013 - VII ZR 4/12 (gefährliche Steilhanglage - Prüfung eines Mitverschuldens des Auftrag-gebers gem. § 254 BGB), BauR 2013, 1472; NZBau 2013, 515, IBR 2013, 546
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Freie Kündigung: Wie möchte der BGH den Abzug des Ersparten bewertet wissen?
Von Dr.-Ing. Matthias Drittler

Bekanntlich kann der Auftraggeber eines Werkvertrages diesen jederzeit vor Vollendung der Vertragsleistung und ohne Angabe von Gründen fristlos in Teilen oder insgesamt kündigen (§ 649 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B). Das ordentliche Kündigungsrecht bildet eine Ausnahme in dem das Zivilrecht beherrschenden Prinzip der Vertragstreue. Pacta sunt servanda: Verträge müssen eingehalten werden. Grundsätzlich gilt das, was bei Vertragsschluss vereinbart ist. Der Auftragnehmer erbringt die vereinbarte Leistung frei von Mängeln in der vereinbarten Zeit. Die Leistung nimmt der Auftraggeber ab und entrichtet die vereinbarte Vergütung.
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