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Der Bundesgerichtshof hat entschieden: Der Bieter und spätere Auftragnehmer hat grundsätzlich einen Mehrvergütungsanspruch aus einer Bauzeitverschiebung nach einem verzögerten Vergabeverfahren. Die Vergütung ist nach § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Weil § 2 Nr. 5 VOB/B eine in zwei Richtungen befahrbare Straße ist - es sind ausdrücklich nicht nur Mehr-, sondern auch die Minderkosten zu berücksichtigen - stellt sich die Frage: Kann auch der Auftraggeber eine Preisanpassung "nach unten" verlangen? Denkbar wäre dies etwa dann, wenn sich die Ausführung aufgrund einer Bindefrisverlängerung aus ungünstiger Jahreszeit in eine günstigere Jahreszeit verschiebt.
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Wer spekuliert, richtet sich nicht nur auf Chancen ein, er lässt sich auch auf Risiken ein. Das gilt besonders auch für die spekulative Form der sogenannten Mischkalkulation. Wird ein mischkalkuliertes Angebot im Vergabeverfahren nach den Maßgaben der VOB/A als solches entdeckt, ist es von der Vergabe auszuschließen (BGH "Mischkalkulation" vom 18.05.2004 - X ZB 7/04, NZBau 2004, 457 = BauR 2004, 1433). Soweit klar. Wie aber ist ein mischkalkuliertes Angebot zu behandeln, das Vertrag geworden ist, und bei dem die Spekulation aufgegangen ist? Darf ein überhöhter Einheitspreis vor seiner Fortschreibung bei einer "zufälligen" Mengenerhöhung (§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B) resp. bei einer Leistungsänderung (§ 2 Nr. 5 VOB/B) nach unten korrigiert werden? Und wenn man dies in Betracht zöge: Müsste dann nicht auf der anderen Seite auch ein unterwertiger Einheitspreis nach oben korrigiert werden?
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Durch das Urteil des BGH vom 24.07.2008 - VII ZR 55/07 (IBR 2008, 557) scheint der sportliche Wettstreit, immer wieder weitere Bestimmungen der VOB/B aufzuspüren, die angeblich einer isolierten Inhaltskontrolle nicht Stand halten, neuen Auftrieb erhalten zu haben. Jetzt soll das Verdikt auch § 13 Nr.3 VOB/B treffen.
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Der neue § 632a BGB sorgt unvermindert für kühne Gedankenspiele und nicht ausgeräumte Unklarheiten. Diesen Eindruck muss jedenfalls der interessierte Leser gewinnen, wenn nahezu gleichzeitig zwei Partner ein und derselben bekannten baurechtlichen Anwaltssozietät sich unter anderem zu der Frage zu Wort melden, ob Abschlagszahlungen wegen wesentlicher Mängel verweigert werden können. Denn ihre Ergebnisse könnten widersprüchlicher nicht sein.
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Es ist seit langem anerkannt, dass einem Grundstückseigentümer ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung zustehen kann, wenn die Baugenehmigungsbehörde den Bauantrag nicht zeitnah bearbeitet bzw. der Fall einer faktischen Bausperre unterliegt (hierzu: OLG Hamburg, Urteil vom 25.02.2005 - 1 U 54/01; BGH NVwZ 1992, 1119). Besonders heikel ist die Situation, wenn zwar die Baugenehmigungsbehörde ebenso wie alle am Baugenehmigungsverfahren beteiligten Fachbehörden einem Bauantrag zustimmt oder einen Bauvorbescheid erteilt, die oberste Bauaufsichtsbehörde jedoch anordnet, diesen Verwaltungsakt zurückzunehmen. Es liegt auf der Hand, dass in einem solchen Fall widersprüchlicher Auffassungen mehrerer mit dem Bauantrag befasster Bauaufsichtsbehörden die Rechte des Grundstückseigentümers beeinträchtigt werden können - viele Köche verderben den Brei! Der Weisung der obersten Bauaufsichtsbehörde ist jedoch von der Baugenehmigungsbehörde grundsätzlich Folge zu leisten.
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Die verjährungshemmende Wirkung der Vorschussklage aus § 637 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt, deckt vielmehr auch spätere Erhöhungen des Vorschussanspruchs ab, sofern sie den selben Mangel betreffen (BGH IBR 2005, 364). Eine zusätzliche Feststellungsklage wurde deshalb bislang grundsätzlich für entbehrlich gehalten, jedoch dringend angeraten, wenn die Selbstvornahme voraussichtlich zeitaufwendig sein wird und die Gefahr besteht, dass sie vor dem Ende der restlichen Verjährungsfrist nicht abgeschlossen werden kann (Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., § 13 VOB/B Rdn. 161). Letzteres gilt nicht mehr.
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Die Vereinbarung eines Einheitspreises, der den üblichen Preis um das Achthundertfache übersteigt, verstößt gegen die guten Sitten und ist unwirksam. So lautet der Tenor einer brandaktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.12.2008 - VII ZR 201/06. In der ersten Mitteilung des Bundesgerichtshofs heißt es:
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Nach wie vor sorgen die BGH-Urteile VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07 vom 24.04.2008 für Bewegung im (bau-)rechtlichen Blätterwald. So äußert sich jüngst in BauR 2008, 1963 ff Orlowski gemäß dem Untertitel seines Aufsatzes: "Zu den Rechtsfolgen einer 'Ohne-Rechnung-Abrede'".

Orlowski (a.a.O., 1965/1966) problematisiert die Anspruchsgrundlage der Mängelansprüche, welche dem Besteller/Auftraggeber nach den beiden BGH-Entscheidungen trotz Gesamtnichtigkeit des Bauvertrags zustehen, wenn der Unternehmer/Auftragnehmer seine Bauleistung mangelhaft erbracht hat (VII ZR 42/07) oder sich die mangelhafte Vermessungsleistung eines Ingenieurs im Bauwerk bereits verkörpert hat (VII ZR 140/07). Er meint - wie zu zeigen sein wird - etwas voreilig, die direkte Anwendung der §§ 633 ff BGB scheide mangels wirksamen Werkvertrags aus.
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Einen wesentlichen Teil der Arbeit von Juristen stellt die Auslegung von Texten dar, weil nicht eindeutig ist, was mit Formulierungen in Gesetzen, Verträgen usw. gemeint ist. Deshalb sollten die Juristen darauf achten, dass von ihnen selbst benutzte Begriffe klar, also nicht wiederum auslegungsbedürftig sind. Das gilt auch für Baurechtler, soweit sie baurechtliche Fachbegriffe benutzen.
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Vorbild für die Neuregelung der Abschlagszahlungen in § 632a Abs. 1 BGB n.F. war die Abschlagszahlungsregelung in § 16 Nr. 1 VOB/B. Seit Jahrzehnten billigt die Rechtsprechung dem Auftragnehmer auch bei Vorliegen von wesentlichen Mängeln Abschlagszahlungsansprüche zu, wobei der Auftraggeber jedoch wegen der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten einen Einbehalt in Höhe des 2- bis 3-Fachen der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten vornehmen darf (BGH vom 21.04.1988 - VII ZR 65/87). Dies scheint mit dem Wortlaut des § 632a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB n.F. nicht vereinbar:
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Ein Kernstück des zum 01.01.2009 in Kraft tretenden Forderungssicherungsgesetzes ist die Neuregelung des Abschlagszahlungsanspruchs des Werkunternehmers in § 632a BGB. Die alte Regelung des § 632a BGB ("Abschlagszahlung nur für in sich abgeschlossene Teile des Werks") war vollkommen missglückt und spielte in der Praxis keine Rolle. Ziel der Neuregelung war eine Angleichung des Abschlagszahlungsanspruchs an § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B. Aber ist dies gelungen? Wirft die Neuregelung nicht wiederum mehr Probleme auf als sie zu lösen beansprucht? § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. lautet:
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Die Praxis der Fortschreibung des Vertragspreisniveaus im Nachtrag trifft hier und da auf Kritik. Worum geht es? Der neue Preis im Regelungsbereich des § 2 Nr. 3, Nrn. 5 - 7, Nr. 8 Abs. 2 VOB/B muss ein aus dem alten mit allen seinen Über- und Unterwerten abgeleiteter sein. So will es jedenfalls die eherne Korbion-Formel:
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Das am 01.01.2009 inkraftgetretene Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) sieht unter vielen gesetzgeberischen Maßnahmen eine Abrechnungsvereinfachung für die Fälle der freien Kündigung vor. Der Gesetzgeber will dem Auftragnehmer Marscherleichterung verschaffen durch folgende Ergänzung des § 649 BGB:

"Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der vereinbarten noch nicht verdienten Vergütung zustehen."

Das soll das Ergebnis aus dem Ansatz ...
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Das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) hat gerade die parlamentarischen Hürden überwunden, ist aber noch nicht im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und tritt erst am ersten Tag des auf diese Verkündgung folgenden dritten Monats in Kraft (Art. 5 FoSiG). Auch dann ist der neue § 632a BGB nur auf Verträge anzuwenden, die nach diesem Tag geschlossen werden (Art. 2 FoSiG: Art. 229 § 12 Abs. 1 EGBGB). Gleichwohl wird bereits in Zweifel gezogen, ob nach § 632a BGB in seiner künftigen Fassung Nachunternehmer einen Anspruch auf Abschlagszahlungen gegen ihren Auftraggeber haben.
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Das Schlagwort "Spekulation" ist heute in aller Munde. Da ist die Rede nicht nur von den grassierenden Formen der Mischkalkulation. Mit einer Mischkalkulation tritt ein Bieter mit dem Ziel auf, im Wettbewerb mit einem kleinen Preis zu bestehen und die dabei spekulativ (scheinbar) "hingegebenen" Nachteile in der Abrechnung wettzumachen oder gar noch mehr gut zu machen. Die Rede ist auch von "ins Blaue" kalkulierenden Bietern und späteren Auftragnehmern (BGH "Großflächenschalung" - VII ZR 107/86) oder vom "frivolen" Bieter, welcher Fehler in der Leistungsbeschreibung gar bewusst zu seinen Gunsten ausnutzt (BGH "Frivolität" - VII ZR 310/86).
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In seinem Urteil vom 17.04.2008 (8 U 2/08) bestätigt das OLG Oldenburg im wesentlichen die Entscheidung des Landgerichts. Dieses hatte einen Bauherrn zur Rückzahlung des gegen einen Bauunternehmer aufgrund eines Urteils vom 14.05.2004 erstrittenen und am 30.07.2004 erhaltenen Mängelbeseitigungskostenvorschusses verurteilt.
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Die Frage, wann Forderungen gegen einen Bürgen aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft verjähren, ist seit der Schuldrechtsmodernisierung, also seit Anfang 2002, hoch strittig gewesen. Zwei Grundsatzentscheidungen des BGH (Urteil vom 29.01.2008 - XI ZR 160/07 -, IBR 2008, 266, und Urteil vom 08.07.2008 - XI ZR 230/07) haben weitgehend Klarheit gebracht. Demnach gilt Folgendes: Sofern die Parteien des Bürgschaftsvertrags nichts anderes vereinbart haben, beginnt die Verjährungsfrist jedenfalls für selbstschuldnerische Bürgschaften mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung. Fällig geworden und damit im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB entstanden ist die gesicherte (Haupt-)Forderung, sobald sie erstmals der Gläubiger geltend machen und mit einer Klage durchsetzen kann.
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Die Zahl der Spielhallenstandorte und -konzessionen in der Bundesrepublik Deutschland steigt von Jahr zu Jahr. Diesem Trend folgend beträgt die Zahl der in Deutschland zugelassenen Spielhallen bereits seit dem Jahr 2006 mehr als 10.000. Diese beherbergen über 85.000 Geldspielgeräte im Bundesgebiet. Grund genug, dass sich auch Kommunen und Planer mit der Spielhallennutzung beschäftigen und Standortfragen immer kritischer abwägen.
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Mit Urteil vom 15.07.2008 - VIII ZR 211/07 - hat der BGH entschieden, dass eine Haftung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe, die der Käufer vor Entdeckung des Mangels hat verlegen lassen, für die Kosten der Neuverlegung mangelfreier Parkettstäbe nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung in Betracht kommt. Darum haftet der Verkäufer nicht, wenn er die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zu der Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen der Verkäufer die Kosten für Ausbau und Entsorgung der mangelhaften Parkettstäbe tragen muss, hat der BGH sich nicht geäußert. Denn diese Kosten hatte der Baustoffhändler dem Bauherrn bereits vorprozessual erstattet.
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In zwei Urteilen vom 24.04.2008 - VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07 - hat der BGH sich mit der Frage beschäftigt, welchen Einfluss eine Ohne-Rechnung-Abrede auf Mängelrechte des Auftraggebers hat. Nach dem zweiten Leitsatz der Entscheidung VII ZR 42/07 handelt der Auftragnehmer, der seine Bauleistungen mangelhaft erbracht hat, regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Auftraggebers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrags. Und nach der Entscheidung VII ZR 140/07 gilt Entsprechendes für einen Ingenieur, der einen Neubau falsch eingemessen hatte und nach dessen Errichtung auf Schadenersatz in Anspruch genommen wurde. Diese Urteile haben eine Diskussion ausgelöst, ob sie entgegen der gesetzlichen Intention Schwarzarbeit fördern.
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