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Derzeit 123.514 Volltexte.

In den letzten 30 Tagen haben wir für den Bereich Recht am Bau | Bauvertrag 22 aktuelle Urteile eingestellt.

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Aktuelle Urteile zum Recht am Bau

23 Urteile - (169 in Alle Sachgebiete)

Online seit heute

IBRRS 2022, 2969
Beitrag in Kürze
BauvertragBauvertrag
Keine Zahlungsverfügung bei Schlussrechnungsreife!

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.09.2022 - 8 W 29/22

1. Der Unternehmer kann mit einer auf § 650d BGB gestützten Leistungsverfügung nur den Anspruch auf Zahlung der infolge einer Änderungsanordnung erhöhten Abschlagsforderung, nicht aber eine entsprechende Nachtragsposition und/oder Teilrestwerklohnforderung aus der Schlussrechnung durchsetzen.*)

2. Nach Fertigstellung der Bauarbeiten durch den Unternehmer und Schlussrechnungsreife ist der Anwendungsbereich des § 650d BGB nicht mehr eröffnet (a.A. KG, IBR 2021, 229).*)

3. Zur Selbstwiderlegung der Vermutung nach § 650d BGB für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes im Einzelfall.*)

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Online seit gestern

IBRRS 2022, 2797
Mit Beitrag
BausicherheitenBausicherheiten
Bürgschaft erloschen: Bürgschaftsurkunde ist abzuholen!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.05.2022 - 22 W 22/22

1. Bei der Verpflichtung zur Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde handelt es sich um eine Holschuld.

2. Aus der Holschuld folgt für den Bürgschaftsgläubiger (hier: den Auftragnehmer) lediglich die Verpflichtung, die Bürgschaftsurkunde zur Abholung bereit zu halten und im Rahmen der Abholung herauszugeben. Weitere Pflichten - z.B. die Erklärung der Leistungsbereitschaft oder gar die Übersendung der Bürgschaftsurkunde - bestehen nicht.

3. Es obliegt dem Hauptschuldner (hier: dem Auftraggeber), seinen Abholwillen kundzutun und die Bürgschaftsurkunde abzuholen.

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IBRRS 2022, 2936
WerkvertragWerkvertrag
Fehleranzeige ist Reparaturauftrag, nicht nur Inaugenscheinnahme!

AG Pfaffenhofen, Urteil vom 13.05.2022 - 1 C 278/21

Zeigt der der Besteller dem Unternehmer den Ausfall einer Gasbrennwerttherme an und behebt der Unternehmer die am Heizgerät bestehenden Fehler, ist der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten bzw. üblichen Vergütung verpflichtet.

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Online seit 4. Oktober

IBRRS 2022, 2295
Beitrag in Kürze
BauvertragBauvertrag
Abrechnung von Stundenlohnarbeiten: Keine besonderen Anforderungen im BGB-Vertrag!

OLG München, Beschluss vom 04.06.2020 - 28 U 345/20 Bau

1. Verlangt der Unternehmer eine Vergütung im Stundenlohn, muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er mit dem Besteller die Abrechnung nach Aufwand vereinbart hat.

2. Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind.

3. Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung begründet die vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom Besteller geltend zu machenden Schadensersatzanspruch entstehen lässt. Dessen tatsächliche Voraussetzungen muss der Besteller darlegen und beweisen.

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IBRRS 2022, 2901
Beitrag in Kürze
BauhaftungBauhaftung
Straßenbauer muss (Radfahrer) vor gefährlicher Fahrbahnbeschaffenheit warnen!

OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.10.2021 - 9 U 59/19

1. Wird auf einer Straße der Fahrbahnbelag im Zusammenhang mit Aufgrabungsarbeiten erneuert, darf die Straße nach dem Auffräsen des Asphaltbelags nur dann in einem provisorischen Zustand für den Verkehr freigegeben werden, wenn dies nicht mit Gefahren für den Verkehr verbunden ist. Ist bei einem provisorischen Zustand der Fahrbahn mit Gefahren für Verkehrsteilnehmer zu rechnen, muss die Straße im Gefahrenbereich bis zur Wiederherstellung des Asphaltbelags gesperrt bleiben.*)

2. Ist im Bereich der Baustelle mit Radfahrern zu rechnen, muss der Bauunternehmer Rutschgefahren für Radfahrer berücksichtigen, wenn diese bei einem provisorischen Fahrbahnzustand lockeres Material überfahren müssen; das gilt in besonderem Maß, wenn Radfahrer im Bereich einer Einmündung eine Kurvenfahrt ausführen müssen.*)

3. Eine Fahrradfahrerin braucht auf asphaltierten Straßen in einem Wohngebiet normalerweise nicht damit zu rechnen, dass der Asphaltbelag wegen einer Baustelle an einer bestimmten Stelle nicht mehr vorhanden ist. Ohne einen besonderen Warnhinweis ist zudem nicht zu erwarten, dass die Radfahrerin in einer solchen Situation den Grad der Gefährlichkeit rechtzeitig einschätzen kann, wenn sie in einer Kurvenfahrt plötzlich lockeres Material an Stelle des Asphaltbelags erkennt.*)

4. Bei einer 55-jährigen Fahrradfahrerin kommt bei einer Ellenbogenverletzung durch eine Radiusköpfchentrümmerfraktur ein Schmerzensgeld von 8.500 EUR in Betracht, wenn die Verletzung dauerhaft mit Beeinträchtigungen durch Schmerzen und Einschränkungen der Lebensführung im Freizeitbereich verbunden ist.*)

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Online seit 29. September

IBRRS 2022, 2890
BauvertragBauvertrag
Wer die Wahl hat, hat die Qual!

OLG Celle, Beschluss vom 01.12.2021 - 14 U 105/21

1. Der Auftraggeber hat grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen den in § 634 BGB genannten Mängelrechten.

2. Der Auftraggeber kann sein Klagebegehren jedenfalls dann, wenn tatsächlich kein Minderwert aufgrund von Werkmängeln vorliegt, von einem Minderungsanspruch auf einen Kostenvorschussanspruch umstellen.

3. Auch dem Auftraggeber, der nicht mehr (Mit-)Eigentümer des Hausgrundstücks ist, auf dem das Bauwerk errichtet wurde, können vertragliche Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer zustehen.

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IBRRS 2022, 2879
Mit Beitrag
BauvertragBauvertrag
Entweder - Oder!

LG Dortmund, Urteil vom 09.08.2022 - 5 O 263/17

1. Es kann offenbleiben, ob der Grundsatz, dass für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind (BGH, IBR 2019, 536), auch bei der Ermittlung des neuen Einheitspreises von geänderten Leistungen gem. § 2 Abs. 5 VOB/B Anwendung findet.

2. Eine Klage auf Mehrvergütung wegen einer geänderten Leistung ist unbegründet, wenn der Auftragnehmer seine Nachtragsforderung weder im Sinne der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung noch auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten mit einem angemessenen Zuschlag berechnet und dargelegt hat.

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Online seit 28. September

IBRRS 2022, 2872
Beitrag in Kürze
Architekten und IngenieureArchitekten und Ingenieure
Wie ist die Höhe des Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich darzulegen?

BGH, Beschluss vom 10.08.2022 - VII ZR 243/19

1. Haften Architekt und Bauunternehmer für einen Mangel dem Besteller als Gesamtschuldner und hat der Bauunternehmer diesen Mangel im Wege der Nacherfüllung beseitigt, hat er gegen den Architekten einen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich.

2. Sind dem Bauunternehmer im Rahmen der Mangelbeseitigung Kosten durch von ihm beauftragte Drittunternehmer entstanden, kann er diese Kosten - soweit sie objektiv erforderlich waren - anteilig geltend machen. Hinsichtlich der von ihm selbst durchgeführten, erforderlichen Arbeiten kann er einen Wertausgleich verlangen.

3. Zu den Substantiierungsanforderungen an den Vortrag zur Höhe des Anspruchs auf Gesamtschuldnerausgleich.

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Online seit 27. September

IBRRS 2022, 2826
Beitrag in Kürze
BauvertragBauvertrag
Im Bauvertrag ist Ungeduld fatal (frei nach Masaryk)!

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 17.05.2021 - 5 U 173/20

Erteilt der Auftraggeber vor der Abnahme innerhalb der laufenden Nacherfüllungsfrist ein Baustellenverbot und beauftragt er ein Drittunternehmen mit der Ersatzvornahme, besteht kein Anspruch auf Kostenerstattung.

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Online seit 23. September

IBRRS 2022, 2822
WerkvertragWerkvertrag
Abrechnung nach Kündigung: Urkalkulation muss nachträglich erstellt werden!

OLG Zweibrücken, Urteil vom 08.12.2020 - 5 U 67/19

1. Ein Vertrag über Herstellung und Montage einer Produktionsanlage für Düngemittelgranulat stellt einen Werkvertrag dar.

2. Der Unternehmer muss bei einer vorzeitigen Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber die Grundlagen der Kalkulation des (Pauschal-)Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen.

3. Hat der Unternehmer diesen (Pauschal-)Preis nur "im Kopf" kalkuliert, hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und dabei zu den ersparten Aufwendungen konkret vortragen.

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Online seit 22. September

IBRRS 2022, 2821
Beitrag in Kürze
BauvertragBauvertrag
Vorsicht vor Abgeltungsklauseln!

OLG Nürnberg, Beschluss vom 12.05.2021 - 2 U 752/21

Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags in einer Baustellenbesprechung, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer noch 18.000 Euro zahlt und "mit dieser Zahlung alle gegenseitigen Forderungen bis zum heutigen Tag abgegolten sind", verzichtet der Auftraggeber auch auf sämtliche Mängelansprüche. Das Risiko unentdeckter Schäden oder unentdeckter Folgen ist der wechselseitigen Abgeltung von Ansprüchen immanent.

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Online seit 21. September

IBRRS 2022, 2813
BauvertragBauvertrag
Planung, Lieferung und Montage von Klappläden ist Werkvertrag!

OLG Stuttgart, Urteil vom 02.06.2022 - 13 U 9/21

1. Für die Abgrenzung von Kauf- und Werklieferungsverträgen einerseits und Werkverträgen andererseits ist maßgeblich, auf welcher der Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt.

2. Liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf der mit dem Warenumsatz verbundenen Übertragung von Eigentum und Besitz, liegt ein Kauf- oder Werklieferungsvertrag vor. Liegt der Schwerpunkt des Vertrags dagegen nicht auf dem Warenumsatz, sondern schuldet der Unternehmer die Herstellung eines funktionstauglichen Werks, ist ein Werkvertrag anzunehmen.

3. Ein Vertrag über die Planung, die Lieferung und die funktionstauglichen Montage von Schiebe- und Klappläden an der Außenfassade eines Wohnhauses ist als Werkvertrag zu qualifizieren.

4. Die Abnahme eines Werks setzt die körperliche Entgegennahme des vom Unternehmer hergestellten Werkes voraus, soweit diese möglich ist, und die damit verbundene Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als in der Hauptsache vertragsgerecht erbracht anerkennt.

5. Die Abnahme kann ausdrücklich, aber auch konkludent erfolgen und sich auf das Gesamtwerk (Gesamtabnahme) beziehen oder auf Teile des Werks beschränken.

6. Eine ausdrückliche Abnahme liegt zum Beispiel vor, wenn der Besteller ein Abnahmeprotokoll unterschreibt. Fehlt es an einer ausdrücklichen Abnahmeerklärung, ist aufgrund des Gesamtverhaltens des Bestellers festzustellen, ob daraus auf eine konkludente Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß oder auf eine Abnahmeverweigerung zu schließen ist.

7. Lehnt der Besteller die Abnahme ab, kann unmittelbar der Werklohn beansprucht werden, wenn der Nachweis der Mangelfreiheit (im Wesentlichen) und damit der Abnahmereife geführt ist.

8. Der Besteller eines Bauwerks kann sich insbesondere nicht auf eine fehlende Abnahme berufen, wenn ein Mangel nach seiner Art, seinem Umfang und vor allem nach seinen Auswirkungen derart unbedeutend ist, dass das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert ist und sich seine Verweigerung deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. In diesem Fall ist der Werklohn des Unternehmers fällig.

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Online seit 19. September

IBRRS 2022, 2640
Beitrag in Kürze
BauvertragBauvertrag
Kein Vertrag, kein Werklohn!

OLG Rostock, Urteil vom 12.11.2021 - 7 U 52/21

1. Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf Werklohn, wenn zwischen den Parteien kein wirksamer (Bau-)Vertrag zu Stande gekommen ist.

2. An einem wirksamen Vertragsschluss fehlt es, wenn sich die (Bau-)Vertragsparteien nicht abschließend über die Höhe des vom Auftraggeber zu zahlenden Werklohns geeinigt haben.

3. Stellt der Auftragnehmer seine Schlussrechnung und wird diese vom Auftraggeber vorbehaltlos beglichen, darf der Auftraggeber die geltend gemachte Schlussrechnungsforderung des Auftragnehmers als abschließend ansehen.

4. Bei einem vor dem 01.01.2018 geschlossenen Bauvertrag ist die Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung keine Fälligkeitsvoraussetzung. Die Verjährung des Werklohnanspruchs Auftragnehmers beginnt daher am Ende des Jahres, in dem das Werk abgenommen wurde.

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Online seit 16. September

IBRRS 2022, 2768
Beitrag in Kürze
BauvertragBauvertrag
Auftraggeber muss weder Bauwasser noch Baustrom stellen!

OLG Schleswig, Urteil vom 31.08.2022 - 12 U 119/21

1. Eine als "Kaufvertrag" bezeichnete Vereinbarung über die Errichtung eines Einfamilienhauses ist rechtlich als Bauvertrag zu qualifizieren.

2. Die in einem vom Auftragnehmer vorformulierten Bauvertrag enthaltene Klausel, nach der "Bauwasser und Baustrom ... vom Bauherrn gestellt bzw. ... die Kosten des Unternehmens insofern ausgeglichen (werden)", benachteiligt den Auftraggeber unangemessen und ist unwirksam. Die Klausel ist außerdem überraschend und wird deshalb nicht Vertragsbestandteil.

3. Besteht keine wirksame Verpflichtung des Auftraggebers, dem Auftragnehmer Bauwasser und Baustrom zur Verfügung zu stellen, gerät der Auftraggeber nicht in (Annahme-)Verzug, wenn er kein Bauwasser oder keinen Baustrom liefert. Dementsprechend steht dem Auftragnehmer bei fehlendem Bauwasser/Baustrom kein Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung zu.

4. Das Zuwarten mit Mängelbeseitigungsmaßnahmen stellt keinen Verstoß gegen die dem Auftraggeber obliegende Schadensminderungspflicht dar. Der Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, eigene finanzielle Mittel einzusetzen, um Mängel der Leistung zu beseitigen.

5. Verlangt der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine Sicherheitsleistung, obwohl ihm eine solche weder nach Vertrag noch nach Gesetz zusteht, hat er dem Auftraggeber die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts, der das unberechtigte Sicherheitsverlangen zurückweist, zu erstatten.

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Online seit 15. September

IBRRS 2022, 2746
Beitrag in Kürze
BauhaftungBauhaftung
Kranunfall spricht für Montage- und Aufbaufehler!

OLG Frankfurt, Urteil vom 11.07.2022 - 29 U 222/19

1. Ein ordnungsgemäß montierter und auf stabilem Baugrund aufgebauter Kran fällt mangels ganz besonderer Umstände - z. B. katastrophenartiger Sturm, Kollision mit einem anderen Baustellenfahrzeug o. ä. - nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht um.

2. Stürzt ein auf der Baustelle betriebener Turmdrehkran während der Ausführung von Bauarbeiten um, spricht der Beweis des ersten Anscheins für einen Montage- und Aufbaufehler.

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Online seit 14. September

IBRRS 2022, 2741
Beitrag in Kürze
WerkvertragWerkvertrag
Über Geschmack lässt sich nicht streiten!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.07.2022 - 17 U 116/21

1. Wird ein Unternehmer nicht nur mit der Erbringung rein handwerklicher Leistungen beauftragt, sondern sind bei der Herstellung des Werks auch künstlerische Aspekte betroffen, hat der Besteller grundsätzlich einen künstlerischen Gestaltungspielraum des Unternehmers hinzunehmen.

2. Geschmacksabweichungen sind nicht geeignet, einen Mangel zu begründen. Anders verhält es sich, wenn der Besteller dem Unternehmer konkrete Vorgaben im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht hat.

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Online seit 13. September

IBRRS 2022, 2711
Beitrag in Kürze
BauvertragBauvertrag
Wer in Flughafennähe baut, muss mit Kerosin-Belastung rechnen!

OLG Stuttgart, Urteil vom 28.01.2020 - 10 U 47/19

1. Haben die Parteien eines Bauvertrags eine Vergilbungsfestigkeit für die Dauer von zehn Jahren vereinbart haben, muss diese Beschaffenheit gerade auch bei einer vertragsgemäßen Nutzung des Werks durch den Auftraggeber eingehalten werden.

2. Setzt der Auftraggeber das vom Auftragnehmer errichtete Werk Belastungen aus, mit denen der Auftragnehmer bei Abschluss des Vertrags nicht zu rechnen brauchte, und führen diese Belastungen zu Vergilbungen, Verfärbungen oder Versprödungen, stehen dem Auftraggeber keine Mängelrechte zu.

3. Hat der Auftragnehmer die in der Nähe eines Flughafens liegende Baustelle vor Vertragsschluss besichtigt, kann er gegenüber den Mängelansprüchen des Auftraggebers nicht einwenden, seine Leistung sei durch Kerosinbestandteile in der Luft geschädigt worden.

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IBRRS 2022, 2729
Beitrag in Kürze
BauhaftungBauhaftung
Gasleitung bei Kampfmittelerkundung angebohrt: Wer haftet für den Schaden?

OLG Hamm, Urteil vom 23.02.2022 - 11 U 94/21

Zur Haftung einer nordrhein-westfälischen Ordnungsbehörde für einen Schaden, den eine von der Bezirksregierung mit der Kampfmittelerkundung beauftragte private Firma bei Erkundungsbohrungen an einer Ferngasleitung verursacht, und zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die örtliche Ordnungsbehörde die beauftragte private Firma in Regress nehmen kann.*)

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Online seit 12. September

IBRRS 2022, 2709
Mit Beitrag
BausicherheitenBausicherheiten
Anspruch auf Bauhandwerkersicherheit auch nach Kündigung!

OLG Naumburg, Urteil vom 10.02.2022 - 2 U 176/20

1. Einem Sicherungsverlangen des Bauhandwerkers nach § 648a BGB a.F. bzw. § 650f BGB n.F. steht nicht entgegen, dass der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen der Nichterfüllung des Sicherungsverlangens bereits gekündigt hat.*)

2. Liegt einem Einheitspreisvertrag nach der VOB/B 2016 kein vollständiges konstruktives Leistungsverzeichnis zu Grunde, sondern im Wesentlichen eine Musterbaubeschreibung mit dem Charakter einer funktionalen Leistungsbeschreibung und eine standardisierte Einheitspreisliste, ergeben sich besondere Probleme für die schlüssige Darlegung sämtlicher vertraglich vereinbarter Vergütungsansprüche.*)

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Online seit 9. September

IBRRS 2022, 2698
Mit Beitrag
BauvertragBauvertrag
Schallschutzmängel sind zu beseitigen!

OLG Celle, Urteil vom 09.03.2022 - 14 U 105/21

1. Die Kosten für die Mängelbeseitigung sind unverhältnismäßig, wenn der zur Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Geldaufwands steht.

2. Schallschutzmängel sind nicht gänzlich belanglos und vernachlässigbar. Dem Auftraggeber kann ein objektives berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung nicht abgesprochen werden. Daran ändert der Umstand, dass sich die Mängel nicht auf den Wert des Hauses auswirken, nichts.

3. Der klagende Auftraggeber kann sein Begehren jedenfalls dann, wenn tatsächlich kein Minderwert aufgrund von Werkmängeln vorliegt, von einem Minderungsanspruch auf einen Kostenvorschussanspruch umstellen.




Online seit 8. September

IBRRS 2022, 2303
Mit Beitrag
BauvertragBauvertrag
Bauvertrag kann nicht per einfacher E-Mail gekündigt werden!

OLG München, Beschluss vom 03.02.2022 - 28 U 3344/21 Bau

1. Ein Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten nach einer Kündigungserklärung des Auftraggebers setzt voraus, dass der Bauvertrag wirksam gekündigt wurde.

2. Verweigert der Auftragnehmer die Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig, muss der Auftraggeber, der Kostenerstattung verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will (Anschluss an BGH, IBR 2018, 68).

3. Die Kündigung eines Bauvertrags ist schriftlich zu erklären. Die Kündigungserklärung muss vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

4. Mit einer Kündigungserklärung per E-Mail mit angehängter pdf-Datei wird das Schriftformerfordernis nicht gewahrt.

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Online seit 7. September

IBRRS 2022, 2683
Mit Beitrag
BauvertragBauvertrag
Arbeiten an Außenanlagen sind keine erheblichen Umbaumaßnahmen!

OLG Celle, Beschluss vom 28.03.2022 - 6 U 6/22

1. Ein Verbrauchervertrag ist ein Vertrag, durch den der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

2. Umbaumaßnahmen sind erst dann "erheblich", wenn sie in ihrem Umfang einem Neubau gleichkommen und mehrere Gewerke umfassen.

3. Arbeiten an Außenanlagen (hier: Hof/Terrasse/Pflasterung) sind keine Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude.

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IBRRS 2022, 2686
Mit Beitrag
BauarbeitsrechtBauarbeitsrecht
Illegale Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland: Kein fingiertes Arbeitsverhältnis!

BAG, Urteil vom 26.04.2022 - 9 AZR 139/21

1. Voraussetzung eines Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich die arbeitsvertragliche Begründung der Arbeitspflicht. Die lediglich tatsächliche Erbringung von Arbeitsleistungen und Eingliederung in den Betrieb lassen für sich betrachtet nicht auf den konkludenten Abschluss eines Arbeitsvertrags schließen.*).

2. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. fingiert ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gem. § 9 Nr. 1 AÜG a.F. unwirksam ist. Das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kompensiert den durch § 9 Nr. 1 AÜG a.F. eingetretenen Verlust des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher.*).

3. Der Eintritt der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. setzt zwingend voraus, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG a.F. unwirksam ist. Dies gilt auch in Fällen mit Auslandsbezug, in denen ein Leiharbeitnehmer von einem Verleiher im Ausland an einen im Inland ansässigen Entleiher überlassen wird.*).

4. Die Verletzung der Erlaubnispflicht des § 1 AÜG a.F. führt nicht zur Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 AÜG a.F., wenn das Leiharbeitsverhältnis dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt. In diesem Fall ist das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht vom Anwendungsbereich des § 9 Nr. 1 AÜG a.F. umfasst. Dieser bestimmt sich einheitlich nach dem Statut des Arbeitsvertrags zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher. Ein Nebeneinander eines im Inland fingierten Arbeitsverhältnisses und eines im Ausland fortbestehenden Leiharbeitsverhältnisses sieht § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. nicht vor.*)

5. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland findet § 9 Nr. 1 AÜG a.F. auf das im Ausland begründete Vertragsverhältnis nicht unabhängig von dem nach Art. 8 Rom I-VO zu bestimmenden Arbeitsvertragsstatut aufgrund vorrangig zu beachtender allgemeiner oder spezieller Kollisionsnormen Anwendung.*)

6. Die vorrangige Anwendung des § 9 Nr. 1 AÜG a.F. folgt weder aus Art. 23 Rom I-VO i.V.m. Art. 3 Abs. 1 d Richtlinie 96/71/EG a.F. bzw. der diesen in nationales Recht umsetzenden Bestimmung des § 2 Nr. 4 AEntG a.F. noch aus Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO. Die Unwirksamkeitsanordnung des § 9 Nr. 1 AÜG a.F. zählt nicht zu den "Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften" i.S.v. Art. 3 Abs. 1 d Richtlinie 96/71/EG a.F. und § 2 Nr. 4 AEntG a.F. Es handelt sich dabei auch nicht um eine Eingriffsnorm i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO.*).

7. Der Begriff der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. ist nicht auf die Überlassung solcher Personen beschränkt, die die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des nationalen Rechts erfüllen. Die Vorschrift ist unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass sie nicht nur auf Arbeitnehmer Anwendung findet, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, sondern auch auf Personen, die mit einem solchen Unternehmen ein "Beschäftigungsverhältnis" eingegangen sind, aufgrund dessen sie während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisungen Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalten und aufgrund der zu erbringenden Arbeitsleistung geschützt sind.*)

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