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IBR 02/2019 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht wird die Abnahme aufgrund der mit ihr verbundenen Rechtsfolgen vielfach als „Dreh- und Angelpunkt“ des gesamten Bauprojekts bezeichnet. Denn mit der Abnahme endet das Erfüllungsstadium und dem Auftraggeber stehen nur noch die vertraglichen bzw. gesetzlichen Mängelansprüche zu. Zudem beginnt die Verjährungsfrist dieser Ansprüche. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel auf die vertragswidrige Leistung des Auftragnehmers zurückzuführen ist, trägt ab der Abnahme der Auftraggeber. Schließlich wird – wenn der Auftragnehmer seine Schlussrechnung erteilt hat (§ 650g Abs. 4 BGB bzw. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B) – der Werklohnanspruch des Auftragnehmers fällig und die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung des Werks geht auf den Auftraggeber über.

Wenngleich für die Abnahme keine zwingenden Formvorschriften bestehen, wird die Leistung – zumindest unter „Profis“ – in der Regel förmlich abgenommen. Die in einem gemeinsamen Abnahmetermin getroffenen Feststellungen werden dann in einem Abnahmeprotokoll schriftlich niederlegt. Das ist, entgegen dem Wortlaut von § 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 VOB/B, keine „gemeinsame Verhandlung“. Allein der Auftraggeber entscheidet, ob er nach Durchführung des Abnahmetermins die Abnahme erklärt oder nicht. Deshalb ist die Unterschrift des Auftragnehmers unter dem Abnahmeprotokoll auch keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abnahme (OLG Hamburg,  IBR 2012, 79). Unterzeichnet der Auftragnehmer das Abnahmeprotokoll, erkennt er die Vorbehalte des Auftraggebers dadurch nicht an (BGH, NJW 1987, 380, 381). Insoweit ist seine Unterschrift also unschädlich. Bisweilen werden aber in der Abnahmeniederschrift Vereinbarungen getroffen, etwa über die Länge der Gewährleistungsfrist, die von den im Bauvertrag getroffenen Festlegungen abweichen. Dann stellt sich die Frage, welche Regelung maßgeblich ist. Nach Ansicht der Rechtsprechung kann das Abnahmeprotokoll durchaus dem Bauvertrag vorgehen (siehe OLG Bamberg,  IBR 2018, 498; OLG Düsseldorf,  IBR 2017, 193). Das ist aber nicht zwingend. Vielmehr ist in einem solchen Fall durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien im Abnahmeprotokoll tatsächlich eine vom Inhalt des Bauvertrags abweichende Regelung treffen wollten oder ob lediglich ein Versehen vorliegt. Das hat der Bundesgerichtshof entschieden ( S. 62).

Im Bauträgerrecht ist auf eine Entscheidung des OLG Zweibrücken hinzuweisen, die sich mit einem (vermeintlichen) Widerspruch in der Leistungsbeschreibung im Sinne der Gesamtheit aller Vertragsbestandteile befasst. Denn das sog. Bausoll wird nicht nur durch die Pläne oder das Leistungsverzeichnis bestimmt, sondern auch durch den Vertrag (siehe § 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B). Besteht dieser aus einer Vielzahl von Unterlagen, sind Widersprüche – also unterschiedliche, denselben Gegenstand betreffende Angaben - häufig unvermeidbar. Auch in einem solchen Fall ist das „Bausoll" durch eine Auslegung des Vertrags zu ermitteln, wobei die detailliertere Festlegung der allgemeinen Regelung vorgeht und die vom Bauträger geschuldete Leistung bestimmt ( S. 72).

Im Recht der Architekten und Ingenieure legen Auftraggeber nachvollziehbarerweise Wert auf Kostensicherheit und versuchen häufig, mit dem planenden Architekten eine verbindliche Baukostenobergrenze zu vereinbaren. Das gelingt aber nicht immer, zumal das KG davon ausgeht, dass die Vereinbarung einer Kostenobergrenze keine Beschaffenheitsvereinbarung für die Werkleistung des Architekten darstellt ( IBR 2018, 633). Das ist allerdings umstritten (siehe z. B. OLG Oldenburg,  IBR 2019, 25). Nach Ansicht des LG Karlsruhe stellt eine Baukostenobergrenze nur dann eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, wenn der Architektenvertrag eine verbindliche Grenze für die Kosten enthält, deren Einhaltung im Verantwortungsbereich des Architekten liegt. Wird eine Kostengruppe- in diesem Fall die Kostengruppe 400 - Technische Anlagen - nicht mit in die vereinbarte Kostenobergrenze einbezogen, lässt sich die einzuhaltende Kostenobergrenze nicht bestimmen, so dass die Vereinbarung inhaltslos ist. Der Auftraggeber kann sich für die von ihm zu beweisende Pflichtverletzung des Architekten wegen einer Überschreitung der Baukosten auch nicht auf die sog. Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs ( IBR 2002, 187) berufen ( S. 83).

Im Vergaberecht sind Nebenangebote das „Salz in der Suppe des Wettbewerbs". Denn die Abgabe eines Nebenangebots ermöglicht es einem Bieter, sein spezielles Know-How in das Vergabeverfahren einzubringen und so einen legitimen Vorteil gegenüber seinen Mitbewerbern zu erlangen. Nebenangebote sind jedoch auszuschließen, wenn der Auftraggeber sie nicht zugelassen hat (§ 35 Abs. 1 Satz 2 VgV bzw. § 16 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A 2016). Nach Ansicht der VK Sachsen ist der Bieter dadurch aber nicht daran gehindert, ein zweites Hauptangebot abzugeben. Voraussetzung ist, dass sich die Angebote in technischer Hinsicht und nicht nur im Preis unterscheiden ( S. 94).

Schließlich ist in der Rubrik „Prozessuales" der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 02.10.2018 besonders hervorzuheben, der sich mit der Substanziierungspflicht des Klägers bei der Bezug­ nahme auf Anlagen befasst. Bekanntermaßen sind die Gerichte nicht dazu verpflichtet, umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten, um die erhobenen Ansprüche so zu konkretisieren (BGH, NJW-RR 2004, 639, 640). Die Bezugnahme auf Anlagen kann den schriftsätzlichen Vortrag des Anwalts nicht ersetzen, sondern nur erläutern und konkretisieren. Das bedeutet aber nicht, dass der Inhalt einer Anlage stets schriftsätzlich vorgetragen werden muss, insbesondere wenn dies eine unnötige Förmelei wäre. Nimmt der Kläger auf eine aus sich heraus verständliche und nicht einmal eine Seite umfassende Darstellung in einer Anlage Bezug und verlangt dies dem Gericht auch keine unzumutbare Sucharbeit ab, ist er seiner Substanziierungspflicht hinreichend nachgekommen ( S. 109).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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