VPR 2/2015 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen lassen sich Fehler (leider) nicht immer vermeiden. Es stellt sich dann die Frage, welche Möglichkeiten der Auftraggeber hat, etwaige Fehler vergaberechtskonform zu korrigieren. Denn ein öffentlicher Auftraggeber muss einen Auftrag nicht auf der Grundlage einer fehlerhaften Ausschreibung erteilen. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf unterliegt die Entscheidung, wie und in welchem Umfang der Ausschreibungsfehler behoben wird, der Gestaltungsfreiheit des Auftraggebers. Neben einer Verfahrensaufhebung oder einer vollständigen Zurückversetzung des Verfahrens besteht auch die Möglichkeit, die Zurückversetzung auf einzelne Teilpositionen zu beschränken. Voraussetzung ist allerdings, dass diese Teilpositionen die Preisstruktur des Gesamtangebots nicht in relevanter Weise beeinflussen, was nicht anhand einer starren prozentualen "Geringfügigkeitsschwelle" zu bestimmen ist, sondern sich nach den Umständen des Einzelfalls richtet ( S. 53).

Nebenangebote gelten als das "Salz in der Suppe" im Wettbewerb um öffentliche Aufträge. Von einem Nebenangebot spricht man, wenn ein Bieter eine andere als nach der Leistungsbeschreibung oder dem Leistungsverzeichnis vorgesehene Art der Ausführung anbietet (siehe hierzu Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 15.02.2015, § 8 VOB/A, Rz. 23 m.w.N. - auf vpr-online verfügbar). Durch die Möglichkeit der Abgabe eines Nebenangebots kann ein Bieter sein besonderes Know-how in das Vergabeverfahren einbringen, um sich so (erlaubtermaßen) einen Vorteil gegenüber den Mitbewerbern zu verschaffen. Im Anwendungsbereich der VOL/A müssen Nebenangebote ausdrücklich zugelassen werden (VOL/A 2009 § 8 Abs. 4, § 9 EG Abs. 5), bei der Vergabe von Bauleistungen ist die Abgabe von Nebenangeboten grundsätzlich möglich, es sei denn, der Auftraggeber schließt sie in den Vergabeunterlagen aus (VOB/A 2012 § 8 [EG] Abs. 1 Nr. 3). Wird ein zulässiges Nebenangebot abgegeben, steht der Auftraggeber vor dem Problem, beurteilen zu müssen, ob die derart angebotene Leistung tatsächlich seinen Bedürfnissen entspricht bzw. den gestellten Anforderungen gerecht wird. In den Vergabeunterlagen wird deshalb häufig gefordert, dass der Bieter die Gleichwertigkeit seines Nebenangebots nachzuweisen hat. Nach Auffassung der VK Sachsen-Anhalt muss das bereits mit der Angebotsabgabe geschehen. Anderenfalls ist das Nebenangebot nicht zuschlagsfähig ( S. 65).

In der Rubrik "Nachprüfungsverfahren" ist auf zwei oberlandesgerichtliche Entscheidungen hinzuweisen, die die Frage betreffen, zu welchem Zeitpunkt ein Vergabeverfahren beginnt. Ihre Beantwortung ist insbesondere für Bieter von besonderer Bedeutung, weil die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens den Beginn eines Vergabeverfahrens voraussetzt. Diese Voraussetzung ist - worauf das OLG Celle hinweist - jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn der Auftraggeber noch nicht über das Studium bloßer Marktstudien oder -erkundungen hinaus gelangt ist ( S. 93). Aber auch mit der sich daran anschließenden (verwaltungsinternen) Beschaffungsentscheidung wird noch kein Vergabeverfahren begonnen. Hierfür bedarf es noch einer externen Umsetzung. Das hat das OLG Düsseldorf entschieden ( S. 92).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Stephan Bolz
Schriftleiter

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