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IBR 4/2021 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht wirkt sich die Anordnung des Auftraggebers zur Ausführung einer geänderten oder zusätzlichen Leistung vielfach nicht nur auf die Leistung selbst aus, sondern mittelbar auch auf die Bauzeit, weil mit der Ausführung einer Änderungs- oder Zusatzleistung mitunter ein zeitlicher Mehraufwand verbunden ist. Auch kommt es vor, dass nachfolgende Arbeiten vom Auftragnehmer nicht wie terminlich geplant ausgeführt werden können und es sogar zu Stillstandszeiten von Baugeräten kommt. Das wirft die Frage auf, welche finanziellen Ansprüche dem Auftragnehmer in einem solchen Fall zustehen. Liegt dem Bauvertrag die VOB/B zu Grunde, wird bisweilen vertreten, dass dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 6 Abs. 6 VOB/B zusteht. Das setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber schuldhaft eine Vertragspflicht verletzt hat. Die rechtmäßige Ausübung eines dem Auftraggeber aus § 1 Abs. 3, 4 VOB/B zustehenden Leistungsbestimmungsrechts kann aber keine Vertragsverletzung sein, worauf das OLG Köln in seinem Urteil vom 03.02.2021 ausdrücklich hinweist. Die Vergütung der Kosten für einen durch die Anordnung einer Änderungs- oder Zusatzleistung verursachten Baugerätestillstand richtet sich deshalb nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B (Icon S. 170).

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Bildung des neuen Einheitspreises bei Mengenmehrungen nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge (Icon IBR 2019, 536), wenn sich die Parteien nicht ganz oder teilweise über den neuen Preis einigen können. Etwas anderes gilt nur (noch) dann, wenn sie übereinstimmend davon ausgehen, dass die Preisbildung anhand der Grundsätze der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung (sog. Korbion´sche Preisformel) erfolgt (BGH, Icon IBR 2013, 261). Das gilt auch bei geänderten (OLG Düsseldorf, Icon IBR 2020, 334) und zusätzlichen Leistungen (OLG Brandenburg, Icon IBR 2020, 334). Sind die Parteien zwar grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Vergütung von Nachtragsleistungen auf der Basis der Kalkulation des Auftragnehmers erfolgt, hält der Auftraggeber aber im Rahmen der Nachtragsberechnung nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B eine Kostenposition schon im Grundsatz für nicht ersatzfähig, wie z. B. die Kosten aufgrund der bauzeitlichen Auswirkungen auf andere Leistungspositionen, kann eine ausdrückliche oder stillschweigende Einigung der Parteien auf die Berechnung dieser Kosten nach Ansicht des OLG Köln regelmäßig nicht angenommen werden, so dass die Vergütung dieser Position nach tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge erfolgt (Icon S. 171).

Die Corona-Pandemie hat ganz erhebliche negative Auswirkungen auf den Baustellenalltag und den Baustellenfortschritt. Allerdings gibt es im Bereich des Bauvertragsrechts – soweit ersichtlich und anders als im Gewerberaummietrecht (s. Icon S. 209) – noch keine Gerichtsentscheidung zu Corona-Fragen. Umso interessanter ist die das Werkvertragsrecht betreffende Entscheidung des LG Paderborn vom 25.09.2020, wonach die Pandemie als höhere Gewalt anzusehen ist. Lesenswert ist insbesondere der Praxishinweis von RA Dr. Paul Popescu, der sich mit der Übertragbarkeit der Entscheidung auf das Bauvertragsrecht befasst (Icon S. 185).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist der Beschluss des KG vom 05.01.2021 hervorzuheben, wonach den Architekten gem. §§ 650q, 650e Abs. 1 Satz 1 BGB unabhängig vom Baubeginn und damit unabhängig von einer eingetretenen Wertsteigerung des Grundstücks dem Grunde nach ein Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zur Sicherung seines Honoraranspruchs zusteht. Die Entscheidung ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil das OLG Celle erst kürzlich (Icon IBR 2020, 181) anderslautend entschieden hat (Icon S. 187).

Im Vergaberecht kommt es immer wieder zu Aufhebungen des Vergabeverfahrens. Das ist im Grunde unproblematisch, weil ein öffentlicher Auftraggeber – ebenso wie ein privater Besteller – keinem Kontrahierungszwang unterliegt (z. B. OLG Celle, Icon IBR 2003, 371). Erfolgt die Aufhebung indes ohne einen in der einschlägigen Vergabeordnung genannten Grund, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des sog. negativen Interesses, d. h. des entstandenen Aufwands, nicht aber des entgangenen Gewinns (BGH, Icon IBR 2014, 292). Etwas anderes gilt, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung aufhebt, um anschließend einem Bieter den Zuschlag zu erteilen, der ihn im aufgehobenen Verfahren nicht erhalten hätte. Diese Voraussetzung ist dem Bundesgerichtshof zufolge nicht erfüllt, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung aufhebt, um die Zeit zu gewinnen und die Vergabe zu verschieben (Icon S. 194). Dann verbleibt es bei einem Anspruch des Bestbieters auf Ersatz des Schadens, der dem Bieter durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren und seine mögliche Aufhebung maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. Dazu gehören die im Rahmen der Angebotserstellung vom Bieter aufgewendeten Personalkosten, und zwar auch ohne konkreten Nachweis, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, die ihm nun entgangen sind. Denn die vom Bieter eingesetzten Arbeitskräfte haben typischerweise einen Marktwert und sind daher bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen. Ferner muss der Auftraggeber die von ihm verlangten Kosten der Vergabeunterlagen rückerstatten sowie die Anwaltskosten des Bieters tragen (Icon S. 195).

In der Rubrik Prozessuales ist schließlich auf zwei höchst praxisrelevante OLG-Entscheidungen zum Thema Streitverkündung hinzuweisen. So betont das OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 22.02.2021, dass nur die zulässige Streitverkündung verjährungshemmende Wirkung hat und eine Streitverkündungsschrift das volle Rubrum, die Lage des Rechtsstreits und den Grund der Streitverkündung enthalten muss (Icon S. 222). Ergänzend dazu hat das OLG Dresden am 07.02.2021 entschieden, dass die Streitverkündung gegenüber einer Partei des Rechtsstreits unstatthaft und damit unzulässig ist, weil die Parteien eines Rechtsstreits keine Dritten sind (Icon S. 223).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt/Verleger und Schriftleiter der IBR

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