IBR 9/2018 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

fragt man jemanden, der die gleiche Tätigkeit bereits seit vielen Jahren ausübt, warum er dieses oder jenes so oder so und nicht anders macht, erhält man als Antwort oftmals: „Weil wir das schon immer so gemacht haben.“ Dies dürfte einem auch im Bereich des Baurechts passieren, wenn man einem Nachtragsmanager die Frage stellen würde, weshalb sich die Höhe der Nachtragsvergütung im VOB-Vertrag nach dem Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ richtet. Denn dem Wortlaut von § 2 Abs. 3, 5 und 6 VOB/B lässt sich ein solcher Grundsatz nicht entnehmen. Unter Mehr- oder Minderkosten sind vielmehr tatsächliche, nicht kalkulierte Kosten zu verstehen (so Franz, BauR 2012, 380, 394). Das gilt insbesondere deshalb, weil es sich bei den Regelungen des § 2 Abs. 3 bis 6 VOB/‘B um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Als solche sind sie nicht wie ein Gesetz auszulegen. Für ihr Verständnis ist vielmehr das der beteiligten Verkehrskreise, also das von Architekten und Ingenieuren sowie Auftraggebern und Auftragnehmern von Bauleistungen, maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2007 – VIII ZR 227/06, IBRRS 2007, 3992). Dessen ungeachtet gehen die Rechtsprechung und das ganz überwiegende Schrifttum davon aus, dass sich die Höhe der Vergütung für die Ausführung einer geänderten oder zusätzlichen Leistung nicht nach den dem Auftragnehmer entstandenen Kosten, sondern nach den Grundlagen der Preisermittlung und somit nach den Ansätzen in seiner (Ur-)Kalkulation richtet (statt vieler OLG Dresden,  IBR 2018, 63). Anders sieht das jetzt das KG. Es hat am 10.07.2018 entschieden, dass Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten sind, die dem Auftragnehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen. Die Preiskalkulation des Auftragnehmers ist dem KG zufolge nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Auftragnehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrags tatsächlich entstanden wären ( S. 490). Diese Kosten sind mit einem Betrag in Höhe von mindestens 5% der änderungsbedingten Mehrkosten zu bezuschlagen ( S. 491). Ob der Auftraggeber die vom KG zugelassene Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt hat, stand zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses noch nicht fest.

Im Bauvertragsrecht ist zudem auf die Entscheidung des OLG Bamberg vom 20.06.2018 hinzuweisen. Nach Ansicht des OLG Bamberg kann die Gewährleistungsfrist für Mängel dadurch verlängert werden, dass der Auftraggeber das Abnahmeprotokoll einseitig um eine Formulierung ergänzt, wonach die Gewährleistungsfrist für Mängel an bestimmten Gewerken auf 10 Jahre verlängert wird, und der Auftragnehmer das Abnahmeprotokoll anschließend unterzeichnet ( S. 498). Auch andere Gerichte haben bereits in diesem Sinne entschieden (OLG Düsseldorf,  IBR 2017, 193; KG,  IBR 2016, 625 und OLG Braunschweig,  IBR 2013, 140). Eine solche Sichtweise ist aber nicht zwingend. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erkennt der Auftragnehmer mit seiner Unterschrift unter dem Abnahmeprotokoll die Vorbehalte etc. des Auftraggebers nicht an, sondern erklärt lediglich, dass er den Inhalt der Abnahmeniederschrift zur Kenntnis genommen hat (BGH, NJW 1987, 380, 381). Letztlich wird es aber wohl – wie so häufig – auf die genauen Umstände des Einzelfalls ankommen.

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 05.07.2018 hervorzuheben. In dieser Entscheidung wird – im Anschluss an BGH,  IBR 2018, 208 – nochmals darauf hingewiesen, dass der Schadensersatzanspruch gegen einen Architekten, der für die Errichtung eines mangelhaften Bauwerks haftet, nicht nach den fiktiven Kosten der Beseitigung der Mängel am Bauwerk bemessen werden kann ( S. 517).

Im (Bau-)Vergaberecht hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, sich die Vorlage von Erklärungen oder Nachweisen vorzubehalten. Legt der Bieter eine vorbehaltene Erklärung oder einen Nachweis nach Aufforderung innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht vor, ist sein Angebot zwingend auszuschließen (§ 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2016). Das wirft die Frage auf, wie lange eine Frist sein muss, um als „angemessen“ zu gelten. Nach Ansicht der VK Südbayern lässt sie sich nicht abstrakt beantworten. Eine Frist von lediglich sechs Tagen ist aber in der Regel nicht ausreichend ( S. 527).

In der Rubrik „Prozessuales“ dürfte das Urteil des OLG Koblenz vom 04.05.2018 für forensisch tätige Rechtsanwälte/-innen von besonderem praktischen Interesse sein. Es hat entschieden, dass der bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs vor Abnahme erfolgte Wechsel von einem Leistungs- auf ein Feststellungsbegehren aufgrund der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fiktiven Abrechnung von werkvertraglichen Mängelbeseitigungskosten ( IBR 2018, 196) der privilegierenden Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO unterfällt ( S. 545).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen

Ihr

Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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