IBR 9/2014 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

Zeit ist bekanntermaßen Geld. Das hat im Bauvertragsrecht dazu geführt, dass sich die Ausführungszeiträume in den vergangenen Jahren - etwa durch den Einsatz neuer Technologien, die Optimierung der Bauabläufe oder den Verzicht auf Pufferzeiten - immer weiter verkürzt haben und zahlreiche Bauvorhaben dadurch früher fertig gestellt werden. Weil aber die Abwicklung eines jeden Projekts einen dynamischen Prozess darstellt und sich nicht alle die Bauzeit beeinflussenden Faktoren 100%-ig beherrschen lassen, können bereits kleinste Störungen im Bauablauf dazu führen, dass das Bauvorhaben nicht zum vereinbarten Termin fertig gestellt wird. Kommen diese Störungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers, wird der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung behindert und die Bauzeit verlängert sich dementsprechend. Das gilt sowohl im VOB-Vertrag (s. VOB/B § 6 Abs. 2, 4) als auch (über BGB § 242) im BGB-Bauvertrag. Die Fristverlängerung und damit der neue Fertigstellungstermin kann dann - insbesondere auf größeren Baustellen - nur durch Einholung eines baubetrieblichen Gutachtens ermittelt werden. Ein derart ermittelter neuer Fertigstellungstermin lässt sich aber nicht mehr, wie z. B. ein bestimmtes Datum, unmittelbar aus dem Kalender ablesen (s. BGB § 286 Abs. 2 Nr. 1). Das bedeutet, dass der Auftragnehmer nicht allein dadurch in Verzug gerät, dass er den baubetrieblich berechneten Fertigstellungstermin überschreitet. Hierfür ist vielmehr eine vorherige Mahnung erforderlich. Ohne eine solche Mahnung tritt kein Verzug ein und der Auftraggeber kann auch keine Vertragsstrafe geltend machen. Das hat das KG entschieden ( S. 534).

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Es wird seit langem darüber diskutiert, ob diese Regelung mit § 103 InsO, wonach der Insolvenzverwalter wählen kann, ob er den Vertrag mit dem Auftraggeber erfüllt oder nicht, vereinbar ist. Der Bausenat des Bundesgerichtshofs hat dies bejaht (NJW 1986, 255). Allerdings hat die Entscheidung des unter anderem für das Insolvenzrecht zuständigen IX. Zivilsenats vom 15.11.2012 zur Unwirksamkeit einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel bei einem Stromlieferungsvertrag diese Diskussion neu entfacht ( IBR 2013, 278), was sich durchaus als "Abgesang auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B" deuten lässt. Zumindest nach Ansicht des OLG Koblenz verstößt diese VOB-Klausel aber nicht gegen die Vorschriften der Insolvenzordnung und ist deshalb als wirksam anzusehen ( S. 537). Letztlich wird man dieses Problem jedoch nicht als abschließend geklärt bezeichnen müssen.

Bei der Herstellung von Bauprodukten kann es - rein technisch bedingt - bisweilen zu nicht vermeidbaren Fehlern kommen. So lassen sich Nickelsulfideinschlüsse bei der Produktion von Einscheibensicherheitsglas kaum vermeiden. Diese Einschlüsse können bei Temperaturerhöhungen zu inneren Spannungen bis hin zu einem sog. Spontanbruch führen. Dann stellt sich die Frage, welche Vertragspartei die damit verbundenen Risiken zu tragen hat. Da der Auftragnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werkvertraglich die Herstellung einer funktionstauglichen und zweckentsprechenden Leistung schuldet (siehe z. B. BGH,  IBR 2008, 77), spricht vieles dafür, diese Risiken ausnahmslos dem Auftragnehmer zuzuweisen. Eine derart abstrakte Betrachtungsweise lässt aber unberücksichtigt, dass die Bauvertragsparteien durchaus etwas anderes vereinbaren können und die Leistungsbeschreibung insoweit erforderlichenfalls ausgelegt werden muss. Der bloße Umstand, dass Glasscheiben gebrochen sind, sagt nichts darüber aus, welche Vertragspartei dieses Risiko zu tragen hat, so der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 09.07.2014 ( S. 538).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.07.2014 zu den Beratungspflichten des Architekten im Rahmen der Grundlagenermittlung hinzuweisen. Dem Gericht zufolge hat der Architekt zum gesamten Leistungsbedarf zu beraten, wozu das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers gehört. Dabei muss er über die Genehmigungsfähigkeit des gewünschten Bauvorhabens vollständig und richtig informieren. Stimmt der Auftraggeber der Planung eines Gebäudes mit einer bestimmten Bauweise nur zu, weil er aufgrund einer fehlerhaften Beratung des Architekten davon ausgeht, das von ihm ursprünglich gewollte Gebäude sei nicht genehmigungsfähig, ist die Planung mangelhaft und der Architekt haftet auf Schadensersatz. Der Schaden besteht in einem solchen Fall darin, dass der Auftraggeber Aufwendungen für ein Gebäude getätigt hat, das er bei richtiger Beratung nicht hätte errichten lassen ( S. 552). Lesenswert ist in diesem Zusammenhang auch das Urteil des OLG Hamm vom 07.05.2014 ( S. 558).

Im Vergaberecht wird den Bietern bisweilen nicht nur vorgegeben, welche Leistung sie zu erbringen haben, sondern es werden auch Vorgaben in Bezug auf das "Wie" der Leistungserbringung gemacht. So hat der Auftraggeber in dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.05.2014 zu Grunde liegenden Sachverhalt die Forderung aufgestellt, dass die Leistung ausschließlich mit Hilfe umweltfreundlicher Fahrzeuge zu erbringen ist. Eine solche Vorgabe ist aber kein Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit (s. VOL/A 2009 § 7 EG Abs. 3), sondern nur ein sog. Ausführungskriterium ( S. 566). Das bedeutet unter anderem, dass sich auch ¬solche Bieter an der Ausschreibung beteiligen können, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (noch) über gar keine umweltfreundlichen Fahrzeuge verfügen. Die Einhaltung der Ausführungskriterien kann der Auftraggeber folglich erst bei der Vertragsdurchführung überprüfen.

Bauprozesse gelten als langwierig und kompliziert, insbesondere wenn sich der Auftraggeber gegenüber der Vergütungsforderung des Auftragnehmers auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln beruft und hierüber Beweis erhoben werden muss. Um dennoch zügig an Geld zu kommen, bietet sich bisweilen eine Klage im Urkundenprozess an. Legt der Auftragnehmer die vom Architekten des Auftraggebers geprüfte Schlussrechnung zum Nachweis der Forderungshöhe und das Abnahmeprotokoll als Beweis der Fälligkeit vor, genügt dies nach Ansicht des OLG Köln bereits für den Erlass eines (vorläufig vollstreckbaren) Vorbehaltsurteils, wenn die übrigen Anspruchsvoraussetzungen zwischen den Parteien unstreitig sind ( S. 584). Das hatte das OLG Schleswig erst kürzlich noch anders entschieden ( IBR 2013, 722).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Stephan Bolz
Chefredakteur

Zum Inhaltsverzeichnis