IBR 9/2011 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

welche Leistungen der Auftragnehmer nach dem geschlossenen Vertrag auszuführen hat, muss erforderlichenfalls durch Auslegung ermittelt werden. Zu den juristischen Auslegungsmethoden gehört unter anderem der Grundsatz, dass eine speziellere (detailliertere) Festlegung einer nur allgemein gehaltenen Regelung vorgeht. Besondere Bedeutung gewinnt dieser Grundsatz bei der Auslegung funktionaler Leistungsbeschreibungen. In seinem Urteil vom 30.06.2011 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Circa-Angabe im Leistungsverzeichnis einer solchen Leistungsbeschreibung nicht zwingend den Leistungsumfang beschreibt, sondern zur Geschäftsgrundlage des Vertrags gehören kann. Das kann dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen ( S. 503). Folge ist, dass bei einem Pauschalpreisvertrag § 2 Abs. 5 bzw. 6 VOB/B insoweit nicht anwendbar sind und der Auftragnehmer nur unter den Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage einen Ausgleich nach § 2 Abs. 7 VOB/B verlangen kann.

Das OLG Düsseldorf ( S. 505) hat sich mit der Frage befasst, welcher Vertragspartei der im Bauzeitenplan vorhandene Bauzeitenpuffer "gehört", wenn es zu Verzögerungen kommt. Aus dem Umstand, dass ein Auftragnehmer nach § 6 Abs. 3 VOB/B bei Störungen des Bauablaufs zwar alles tun muss, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen, nicht aber zur Beschleunigung verpflichtet ist, hat das Gericht abgeleitet, dass der Auftragnehmer etwaige Zeitpuffer so lange zur Kompensation heranziehen kann, wie er sie selbst zum Auffangen eigener Leistungsverzögerungen benötigt.

Auftragnehmer sind zukünftig gut beraten, bei angeordneten Zusatzleistungen nicht nur auf die damit dem Grunde nach verbundenen Mehrkosten, sondern auch auf deren voraussichtliche Höhe hinzuweisen. Das ist zwar in § 2 Abs. 6 VOB/B nicht vorgesehen. Nach einer Entscheidung des OLG Köln ( S. 506) muss der Auftragnehmer jedenfalls dann auf die mit einer angeordneten Leistungsänderung konkret verbundenen Kosten hinweisen, wenn diese ungewöhnlich hoch sind. Eine Verletzung dieser Verpflichtung führt nach Ansicht des OLG Köln allerdings nicht dazu, dass der Auftragnehmer überhaupt keine Mehrvergütung erhält. Zumindest steht ihm ein Ausgleich in Höhe der Kosten einer preiswerteren Alternative zu.

Im Recht der Architekten und Ingenieure bereitet die Abgrenzung zwischen kostenlosen Akquise- und entgeltpflichtigen Architektenleistungen immer wieder Schwierigkeiten. Dem OLG Düsseldorf zufolge kommt ein wirksamer Vertrag spätestens mit der Verwertung der Planungsleistungen durch das Einreichen der Genehmigungsplanung bei der Baubehörde ( S. 529) zu Stande.

Die Geltendmachung von Schadensersatz im Vergabeverfahren wegen Vergabeverstößen des Auftraggebers war bislang ein nahezu aussichtsloses Unterfangen, weil die Rechtsprechung ein "besonderes Vertrauen des Bieters in rechtmäßiges Auftraggeberhandeln" verlangte. An diesem Erfordernis hält der Bundesgerichtshof nicht länger fest ( S. 534). Ein Bieter kann nunmehr einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht vergaberechtskonforme Unterlagen verwendet und wegen vom Bieter gerügter Vergaberechtsverstöße die Ausschreibung aufheben muss. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist allerdings auf das negative Interesse beschränkt, das heißt der Bieter kann nur den Schaden ersetzt verlangen, der ihm durch die Aufhebung entstanden ist, nicht jedoch seinen entgangenen Gewinn.

In der VOL/A 2009 ist - anders als in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 - das Verbot des "ungewöhnlichen Wagnisses" nicht mehr enthalten. Ob dies dazu führt, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern im Rahmen von VOL/A-Vergaben derartige Wagnisse überbürden darf, ist in der vergaberechtlichen Literatur heftig umstritten. Die VK Sachsen sieht es in diesem Zusammenhang als ihre Aufgabe an, unter dem Tatbestandsmerkmal der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung zu prüfen, ob die Vergabeunterlagen eine angemessene Risikoverteilung beinhalten ( S. 536).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen
Ihr

RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

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