IBR 8/2012 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

angeordnete Änderungs- oder Zusatzleistungen führen im Bauvertragsrecht immer wieder zu Auseinandersetzungen über die Höhe der vom Auftraggeber hierfür zu zahlenden Nachtragsvergütung. Vor allem im VOB-Vertrag wird bisweilen dazu übergegangen, die geänderte oder zusätzliche Leistung nur „dem Grunde nach“ anzuordnen. Das soll den Auftragnehmer davon abhalten, von einem etwaigen Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen und die Ausführung solcher Arbeiten bis zu einer Einigung über die Vergütungshöhe zu verweigern. Im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Verzugszinsen hat der Bundesgerichtshof am 24.05.2012 entschieden, dass der Anspruch des Auftragnehmers auf besondere Vergütung mit der Anordnung der geänderten/zusätzlichen Leistung durch den Auftraggeber quasi „automatisch“ entsteht und nicht von einer Einigung über die Nachtragshöhe abhängig ist. Sofern sich die Vertragsparteien nicht einigen, kann der Auftragnehmer die Vergütung unter Berücksichtigung der Vorgaben aus § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B ermitteln und für die ausgeführte Nachtragsleistung eine Abschlagszahlung verlangen ( S. 441). Die Bedeutung dieses Urteils geht weit über den entschiedenen Zinsstreit hinaus: Bezahlt der Auftraggeber eine solche Abschlagsrechnung nicht innerhalb von 18 Werktagen, kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen und nach fruchtlosem Fristablauf die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen (VOB/B § 16 Abs. 5 Nr. 5). Voraussetzung ist allerdings, dass die Abrechnung prüfbar ist und dem Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln zusteht.

In einer Vielzahl baurechtlicher Streitigkeiten geht es um die Beantwortung der Frage, ob der Auftragnehmer seinen sowohl beim BGB-Bauvertrag (BGB § 242) als auch beim VOB-Vertrag (VOB/B § 4 Abs. 3) bestehenden Prüf- und Hinweispflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist. Diese Prüf- und Hinweispflichten bestehen vor allem in Bezug auf die Leistungen des Vorunternehmers. Die Arbeiten eines Nachunternehmers muss der Werkunternehmer nach Ansicht des OLG Saarbrücken hingegen nur überprüfen und dem Auftraggeber Bedenken mitteilen, wenn ihm aufgrund eines überlegenen Fachwissens klar sein muss, dass deren Ausführung zu einem Schaden am eigenen Gewerk führt ( S. 448).

Im Recht der Architekten und Ingenieure gehören die Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Bauwerks sowie etwaige Nutzervorgaben zu einer mangelfreien und funktionstauglichen Planung. Der Architekt muss deshalb die Planungsvorstellungen des Bauherrn mit diesem erörtern und die Planungsziele abklären. Diese Verpflichtung geht dem OLG Braunschweig zufolge jedoch nicht so weit, dass auch zukünftige Entwicklungen – wie etwa der Trend hin zu Geländewagen oder SUVs – oder ein nicht explizit geäußertes Nutzerverhalten bei der Planung zu berücksichtigen sind ( S. 462).

Im Vergaberecht soll der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend (z. B. VOB/A § 16 Abs. 6 Nr. 3). Vor diesem Hintergrund erscheint fraglich, ob öffentliche Aufträge allein auf der Grundlage des niedrigsten Preises vergeben werden können. Weil die europarechtliche Vorschrift des Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG den öffentlichen Auftraggebern das Wahlrecht einräumt, über die Erteilung des Zuschlags entweder nach dem Kriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ oder ausschließlich nach dem Kriterium des „niedrigsten Preises“ zu entscheiden, und zwischen diesen beiden Kriterien keine Rangfolge oder unterschiedliche Wertigkeit besteht, ist es zulässig, die Vergabeentscheidung allein auf das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ zu stützen. Die Vergabeverordnungen stehen dem nicht entgegen, so das OLG Frankfurt in seiner Entscheidung vom 05.06.2012 ( S. 468).

Im Verfahrensrecht ist insbesondere auf den Beschluss des OLG Hamm vom 15.05.2012 hinzuweisen. Das Gericht hat entschieden, dass noch nicht auf das Bestehen einer nahen persönlichen Beziehung geschlossen werden kann, wenn sich ein Richter und eine Partei bei Zusammentreffen im Alltag duzen. Selbst der Umstand, dass der Richter eine gemeinsame Herkunft und das bei alltäglichen Zusammentreffen übliche Duzen nicht anzeigt, sondern im Termin bewusst eine förmliche Anrede mit „Sie“ wählt, begründet für sich genommen noch nicht die Besorgnis der Befangenheit ( S. 488).

Auch alle weiteren Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen Ihr
RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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