IBR 8/2008 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

wer trägt eigentlich das Vergabeverfahrensrisiko, also das Risiko, dass der Zuschlag aufgrund eines zwischenzeitlichen Nachprüfungsverfahrens und einer Bindefristverlängerung verspätet erteilt wird? Diese Frage wird derzeit nicht nur von den Gerichten höchst unterschiedlich entschieden, sondern ist angesichts der Preisentwicklung auf dem Rohstoff- und Energiemarkt von großer praktischer Bedeutung. Nunmehr ist wieder von zwei gegensätzlichen OLG-Entscheidungen zu berichten. Mit nicht rechtskräftigem Urteil vom 26.06.2008 - 21 U 17/08 - hat das OLG Hamm entschieden, dass durch den verspäteten Zuschlag trotz inzwischen geänderter, insbesondere zeitlicher Rahmenbedingungen der Bauvertrag zu Stande kommt und nach § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sei ( S. 424). Eine Anpassung des Vertrags und der Vergütung - so das OLG Hamm - erfolge unabhängig davon, ob die Ausführungszeit datumsmäßig festgelegt oder nach Ausführungstagen oder -wochen zu berechnen sei. Anders das OLG Saarbrücken mit Urteil vom 13.05.2008 - 4 U 500/07: Danach kann der Auftragnehmer nicht analog § 2 Nr. 5 VOB/B eine Vergütung wegen seiner Mehrkosten aufgrund der verzögerten Zuschlagserteilung verlangen, wenn er vorbehaltlos der Verlängerung der Bindefrist zugestimmt hat ( S. 425). Nur unter extremen Umständen komme eine Anpassung der Vergütung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. Ende des Jahres wird der BGH erstmals zum Thema anhand der Revision im Fall der A 113 verhandeln (KG,  IBR 2008, 108). Soeben ist eine weitere OLG-Entscheidung veröffentlicht worden, und zwar die des OLG Celle vom 25.06.2008 - 14 U 14/08, ibr-online. Das OLG Celle vertritt die vertragsrechtliche Theorie, wonach der verzögerte Zuschlag des öffentlichen Auftraggebers bei zwischenzeitlichen Preis- oder Terminsänderungen ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 darstelle. Auch dieses Urteil ist nicht rechtskräftig.

Dass die Erstellung einer Abschlags- oder Schlussrechnung nicht unbedingt einfach ist, mussten Architekten und Ingenieure schon häufig zu ihrem Leidwesen erfahren. Dabei ging es immer wieder um die vertragsrechtlichen Anforderungen an die Prüfbarkeit. Das OLG Celle weist mit Urteil vom 21.05.2008 - 3 U 26/08 - auf eine weitere, umsatzsteuerrechtliche Fehlerquelle hin ( S. 458). Dabei geht es um die Frage, ob die geleisteten Abschlagszahlungen von der Schlussrechnungssumme netto oder brutto in Abzug gebracht werden. Die richtige Antwort lautet: Von dem Netto-Schlussrechnungsbetrag sind die Abschlagszahlungen ohne Umsatzsteuer in Abzug zu bringen. Zieht man von dem Brutto-Schlussrechnungsbetrag die Abschlagsrechnungen inklusive Umsatzsteuer ab, hat man die Umsatzsteuer doppelt ausgewiesen, nämlich einmal in den Abschlagsrechnungen und ein weiteres Mal in der Schlussrechnung. Dann muss die Umsatzsteuer auch doppelt an das Finanzamt abgeführt werden! Zwar lässt sich später dieser falsche Umsatzsteuerausweis mit viel Aufwand wieder korrigieren, so dass man die zu viel gezahlte Umsatzsteuer zurückverlangen kann. Problematisch können aber die Zinsen auf die zu Unrecht nicht abgeführte Umsatzsteuer werden, wenn dieser Fehler in allen oder vielen Rechnungen über einen längeren Zeitraum gemacht wird. In dem Urteil des OLG Celle musste dieser Schaden letztendlich vom Steuerberater des Architekten erstattet werden.

Im Übrigen haben wir in diesem Heft zwei Schwerpunkte gesetzt: Bausicherheiten ( S. 437 - 450) und Schiedswesen ( S. 479 - 486).

Alle Entscheidungen empfehlen wir Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen
RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

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