IBR 7/2014 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

die Verhandlungen über den Abschluss eines Bauvertrags sind bisweilen komplexe und langwierige Angelegenheiten. Das liegt mitunter daran, dass sich die Parteien zwar relativ schnell auf den auszuführenden Leistungsumfang und die dafür zu zahlende Vergütung einigen können, vermeintlich weniger wichtige Punkte - wie etwa die Details eines Zahlungsplans oder Fragen über zu stellende Sicherheiten - aber zunächst offengelassen werden und im Nachhinein "auf dem kurzen Dienstweg" per E-Mail geklärt werden sollen. Das kann zu einem nicht enden wollenden "Verhandlungs-Ping-Pong" führen, auch weil jede Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem Antrag gilt. Um endlich einen Vertragsschluss herbeizuführen, ist der Auftragnehmer in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.05.2014 zu Grunde liegenden Sachverhalt auf die Idee gekommen, in dem ihm zugesandten finalen Vertragsentwurf mit identischer Schrifttype noch Änderungen einzufügen, den Vertrag zu unterschreiben und ihn, ohne auf diese Änderungen hinzuweisen, an den Auftraggeber zurückzuschicken. Das Oberlandesgericht hat sich strikt an den Wortlaut des Gesetzes gehalten und in den Änderungen eine Ablehnung des Angebots in Verbindung mit einem neuen Angebot gesehen, das der Auftraggeber schließlich angenommen haben soll. Der Bundesgerichtshof hat demgegenüber die (ungeliebten) Grundsätze von Treu und Glauben herangezogen. Danach ist es erforderlich, dass der Empfänger eines Vertragsangebots (hier: der Auftragnehmer) seinen abweichenden Vertragswillen in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Diese Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn der Empfänger anstelle des ursprünglichen Textes die von ihm vorgenommenen wesentlichen Änderungen mit gleichem Schriftbild so in den Vertragstext einfügt, dass diese nur äußerst schwer erkennbar sind, und er in einem Begleitschreiben den Eindruck erweckt, er habe das Angebot unverändert angenommen. Wird die Abweichung vom Antrag aus der Sicht des Antragenden (hier: des Auftraggebers) nicht hinreichend deutlich, kommt ein Vertrag zu den Bedingungen des unabgeänderten Angebots zu Stande. "Untergeschobene" Änderungen sind also unbeachtlich ( S. 391).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Auftragnehmer nicht nur die Vorgaben der Leistungsbeschreibung einhalten und etwaige im Leistungsverzeichnis detailliert beschriebene Arbeitsschritte "abarbeiten", vielmehr schuldet er (werkvertraglich) die Herstellung einer funktionstauglichen und zweckentsprechenden Leistung (siehe z. B. BGH,  IBR 2008, 77). Das ist der gemäß § 631 Abs. 2 BGB herbeizuführende Erfolg. Fraglich ist allerdings, welche Rechtsfolge eintritt, wenn der Auftraggeber nach der Abnahme feststellt, dass die geschuldete Funktionstauglichkeit nicht gegeben ist und der (gegebenenfalls stillschweigend) versprochene Erfolg technisch überhaupt nicht realisierbar ist. In diesem Fall ist die Mängelbeseitigung unmöglich. Das führt dazu, dass ein Anspruch auf Nacherfüllung und die Möglichkeit der Ersatzvornahme entfällt und dem Auftraggeber ein - verschuldensabhängiger (!) - Schadensersatzanspruch aus § 311a BGB zusteht. Das hat der Bundesgerichtshof am 08.05.2014 entschieden ( S. 405).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist auf ein Urteil des OLG Koblenz besonders hinzuweisen, das die Frage der Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung zum Gegenstand hat. Vereinbart hatten die Parteien eine "Pauschalvergütung in Höhe von 16% der anrechenbaren Baukosten nach HOAI". Das Gericht hat diese Vereinbarung als nicht hinreichend bestimmt und deshalb als unwirksam angesehen, weil es nach § 10 HOAI 1996 keine "anrechenbaren Baukosten" gibt ( S. 421). Die Unwirksamkeit der vereinbarten Pauschal¬vergütung führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, vielmehr ist das Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen. Die Entscheidung dürfte über den konkreten Einzelfall hinaus auch für das Bauvertragsrecht von Bedeutung sein, etwa wenn die Parteien bei der Vertragsgestaltung Phantasiebegriffe mit beliebigem Inhalt wie etwa "Bau-" und "Vergütungs-Soll" oder "Systemrisiko" verwenden (siehe hierzu Thode, ZfBR 2006, 309 ff).

Im Vergaberecht beschäftigt das Thema Bietergemeinschaften vermehrt die Vergabekammern und -senate. So hat das OLG Düsseldorf erst kürzlich entschieden, dass Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, eine Vereinbarung treffen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs be¬zwecken oder bewirken kann und die deswegen verboten ist. Allerdings sind Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen wettbewerbsunschädlich, sofern die Beteiligten jeder für sich mit Blick auf Kapazitäten, Technik und/oder fachliche Kenntnisse nicht leistungsfähig sind und erst die Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich zu beteiligen ( IBR 2014, 293). So sieht das auch das OLG Schleswig in ¬seiner Entscheidung vom 15.04.2014. Danach stellt die Bildung einer Bietergemeinschaft keine unzulässige wett¬bewerbsbeschränkende Abrede dar, wenn den an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen einzeln eine Teilnahme an der Ausschreibung aufgrund betrieblicher oder geschäftlicher Verhältnisse nicht möglich ist und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft die Möglichkeit eröffnet, sich gemeinsam an der Ausschreibung beteiligen zu können ( S. 425).

Zu "Dauerbrennern" scheinen sich in letzter Zeit die im Zusammenhang mit der Errichtung von Photo¬voltaikanlagen auftretenden Rechtsfragen zu entwickeln. Erst kürzlich hat das OLG Düsseldorf die Fundierung, Verankerung und Montage einer Photovoltaikanlage auf einer Abfalldeponie als Bauauftrag angesehen ( IBR 2014, 364). Dem OLG München (9. Zivilsenat) zufolge soll Werkvertragsrecht und damit die fünfjährige Gewährleistungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB auch auf Dach-Photovoltaikanlagen Anwendung finden ( IBR 2014, 208). Abweichend davon hat der 28. Zivilsenat des OLG München am 14.01.2014 im Anschluss an den Bundesgerichtshof ( IBR 2014, 110) einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer solchen Anlage ebenso wie das OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 20.02.2014 als Kaufvertrag mit Montage-verpflichtung eingestuft ( S. 440 und  S. 441).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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