IBR 7/2010 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht liegt die interessanteste Entscheidung der letzten Wochen bisher lediglich als Pressemitteilung vor. Der VII. Zivilsenat des BGH hat mit Urteil vom 27.05.2010 - VII ZR 165/09 (vgl. Streiflichter) eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Einfamilienhausanbieters in Verträgen mit privaten Bauherren für wirksam erklärt, nach der der Bauherr verpflichtet ist, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Baubeginn eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines Kreditinstituts in Höhe der geschuldeten Gesamtvergütung zur Absicherung aller sich aus dem Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen des Bauherrn vorzulegen. Die Klage eines Verbraucherschutzvereins gegen den Fertighausanbeiter auf Unterlassung der Verwendung dieser Klausel hatte - wie schon zuvor beim OLG Celle ( IBR 2009, 711) - keinen Erfolg. Die Bedeutung dieser Entscheidung geht über die Branche der Fertighausanbieter hinaus, sie betrifft alle Wohnbauunternehmer, die die schlüsselfertige Errichtung von Einfamilienhäusern anbieten. Bemerkenswert ist insbesondere, dass die Privilegierung privater Bauherren von Einfamilienhäusern in § 648a Abs. 6 BGB im Rahmen der Prüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht berücksichtigt wurde. Ebenso spielte für die Bewertung solcher Klauseln keine Rolle, dass der private Bauherr - anders als gemäß § 648a Abs. 3 BGB - mit den Avalkosten der von ihm zu stellenden Sicherheit belastet wird. Der Anspruch des Unternehmers auf Stellung einer Werklohnsicherheit ist nicht nur durch die Reform des § 648a BGB, sondern auch durch diese BGH-Entscheidung - und zwar gerade für den Verbraucherbereich - bestätigt worden.

Im Architekten- und Ingenieurrecht ist die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 ( S. 395, 396) hervorzuheben. Sie zeigt, dass in der Gerichtspraxis die Bedeutung der Prüfbarkeit einer Schlussrechnung immer wieder falsch eingeschätzt wird. Das Kriterium der Prüfbarkeit ist kein Trick, um die lästige Prüfarbeit sowie komplizierte Bauprozesse mit einem Federstrich beenden zu können. Die Rüge der fehlenden Prüfbarkeit einer Schlussrechnung muss daher nicht nur binnen zwei Monaten vorgebracht werden, sondern ihrerseits spezifiziert und konkretisiert werden. Die Prüfbarkeitsanforderungen dienen letztlich dazu, die Abrechnung zu beschleunigen. Konsequenterweise ist es daher auch möglich, die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung im Rechtsstreit durch schriftsätzlichen Vortrag herbeizuführen.

Im Vergaberecht hat das OLG Düsseldorf nunmehr nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH ( IBR 2010, 284) die Abkehr von seiner eigenen bisherigen sog. Ahlhorn-Rechtsprechung ( IBR 2007, 505) vollzogen ( S. 407). Der Vergabesenat des OLG stellt klar, dass ein öffentlicher Auftrag dann vorliegt, wenn ein schriftlicher Vertrag entgeltlich oder in Form einer Baukonzession geschlossen wird, in dem sich der Auftragnehmer zur Erbringung einer Bauleistung verpflichtet und diese Leistung ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den Auftraggeber darstellt. Dieses ist immer dann anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber entweder Eigentümer oder Mieter des Baus werden soll, sich finanziell am Bau beteiligt, das Risiko eines Fehlschlags trägt oder einen wirtschaftlichen Vorteil aus Nutzung und Veräußerung ziehen kann. Die im städtebaulichen Vertrag einzugehende Bauverpflichtung stellt als Ausdruck städtebaulicher Regelzuständigkeit dagegen keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil dar und führt nicht zur Annahme eines öffentlichen Bauauftrags. Damit geht endlich eine jahrelange Verunsicherung deutscher Kommunen beim Verkauf von Immobilien an Investoren zu Ende.

In der Rubrik Prozessuales ist zu beobachten, dass immer mehr Gerichte eine gerichtliche Mediation anbieten (vgl. auch Streiflichter), auch und gerade in Bausachen. Denn diese werden immer umfangreicher und komplexer, während die Richterstellen eher abgebaut als aufgestockt werden. Die gerichtliche Mediation muss man daher auch als Versuch einer besseren Arbeitsbewältigung verstehen. Die Mediation wirft neue prozessuale Fragen auf. So hat das OLG Schleswig ( S. 430) entschieden, dass der Richter-Mediator im später fortgeführten Streitverfahren nach Scheitern der Mediation kein Zeuge sein kann. Dagegen soll ein Richter wegen vorheriger Mediatorentätigkeit nicht befangen sein (LAG Hessen,  IBR 2009, 684).

Auch alle weiteren Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

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