Bau-, Architekten- und Immobilienrecht.
IBR 6/2014 - Vorwort
Liebe Leserin,
lieber Leser,
im Bauvertragsrecht ist gleich auf mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hinzuweisen.
Viele Unternehmen empfinden das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Recht) als ein Ärgernis, weil die Gerichte (zu) einseitige Vertragsklauseln oftmals als unwirksam ansehen. Das hat zur Folge, dass an die Stelle der unwirksamen Klausel die gesetzliche Regelung tritt. Es wird deshalb in der Praxis immer wieder dazu angesetzt, das AGB-Recht auszuhebeln, etwa indem die durch den vorformulierten Vertrag benachteiligte Vertragspartei bestätigen muss, dass über den Inhalt sämtlicher Klauseln ausgiebig verhandelt wurde und deshalb das Tatbestandsmerkmal der Mehrfachverwendungsabsicht nicht erfüllt ist. Die Rechtsprechung erteilt derartigen Umgehungsversuchen stets eine Absage. Das gilt nunmehr auch für die individualvertragliche Vereinbarung, das AGB-Recht insgesamt auszuschließen, weil es sich dabei dem Bundesgerichtshof zufolge um zwingendes Recht handelt, das auch im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht (
S. 325).
Im vergangenen Jahr hatte sich der Bundesgerichtshof mit der Frage zu befassen, ob dem Auftraggeber trotz der mit dem Auftragnehmer getroffenen Vereinbarung, die Leistung "schwarz" zu bezahlen und dadurch die Umsatzsteuer zu "sparen", Mängelansprüche zustehen. Während das Gericht in einigen älteren Urteilen entschieden hatte, dass der Auftragnehmer regelmäßig treuwidrig handelt, wenn er sich zur Abwehr von Mängelrechten darauf beruft, die "Ohne-Rechnung-Abrede" führe zur Nichtigkeit des Bauvertrags (BGH, IBR 2008, 431; IBR 2008, 397), kann der Auftraggeber seit der Entscheidung vom 01.08.2013 bei einem Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) keine Mängelansprüche (mehr) geltend machen (BGH, IBR 2013, 609). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nunmehr konsequent fortgesetzt und am 10.04.2014 entschieden, dass dem Auftragnehmer für "schwarz" ausgeführte Leistungen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Vergütung beziehungsweise Wertersatz zusteht ( S. 327). Schwarzarbeit lohnt sich also nicht. Interessant ist, dass sich die Parteien vor Gericht überhaupt auf die Schwarzgeldabrede berufen haben. Denn mit einer derartigen Vereinbarung bereitet der Auftragnehmer eine strafbare Steuerhinterziehung vor (AO § 370), zu der ihn der Auftraggeber entweder angestiftet hat oder zu der er Beihilfe leistet. Eine solche Vorgehensweise kann folglich strafrechtliche Konsequenzen für sämtliche Beteiligten haben.
Während zu der Altfassung des § 648a BGB geklärt war, dass der Auftragnehmer auch nach Kündigung des Bauvertrags eine Sicherheit verlangen konnte (BGH, IBR 2004, 246), war dies für die seit Anfang 2009 geltende Fassung der Vorschrift offen. In seinem Urteil vom 06.03.2014 hat der Bundesgerichtshof jetzt klargestellt, dass die Neufassung des § 648a BGB dem Auftragnehmer auch nach einer Kündigung des Bauvertrags einen einklagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung gewährt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine freie Kündigung oder um eine Kündigung aus wichtigem Grund handelt ( S. 344). Die Höhe der Sicherheit bemisst sich nach der Höhe des bestehenden Vergütungsanspruchs (zuzüglich 10% für Nebenforderungen, § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB). Diesen Vergütungsanspruch muss der Auftragnehmer schlüssig darlegen. Dazu genügt es nicht, ausschließlich auf die vertraglich vereinbarte, aber noch nicht bezahlte Vergütung abzustellen. Vielmehr muss der Auftragnehmer seine Schlussrechnung stellen und nachvollziehbar zum ersparten Aufwand und zum anderweitigen Erwerb vortragen ( S. 345).
Auch im Recht der Architekten und Ingenieure ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu § 6 Abs. 2 HOAI 2009 besonders hervorzuheben. Nach dieser Vorschrift können die Parteien schriftlich vereinbaren, dass das Honorar auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten einer Baukostenvereinbarung berechnet wird, wenn zum Zeitpunkt der Beauftragung noch keine Planungen als Voraussetzungen für eine Kostenschätzung oder
-berechnung vorliegen. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs verstößt diese Regelung jedoch gegen die Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 §§ 1, 2 MRVG, weil § 6 Abs. 2 HOAI 2009 eine Unterschreitung der Mindestsätze ermöglicht, ohne dass ein Ausnahmefall vorliegt. Es ist dem Verordnungsgeber jedoch untersagt, die kraft gesetzlichen Auftrags in § 6 Abs. 1 HOAI 2009 festgesetzte, auf der Grundlage der Kostenberechnung zu bestimmende untere Grenze des Honorars durch eine Vereinbarung der Parteien über die anrechenbaren Kosten zur Disposition zu stellen ( S. 353). Aufgrund dessen ist die Vorschrift unwirksam. Das dürfte ebenso für die gleichlautende Vorschrift des § 6 Abs. 3 HOAI 2013 gelten.
Die Energiewende wirkt sich auch auf das Vergaberecht aus, etwa wenn es um die Beschaffung von Photovoltaikanlagen geht. Diese werden entweder auf unbebautem Gelände errichtet oder auf Gebäudedächern montiert. Das wirft die Frage auf, ob sich derartige Leistungen als Kaufverträge mit Montageverpflichtung oder als Bauwerkverträge darstellen. Denn davon hängt ab, ob die Leistung nach VOL/A mit einem Schwellenwert von maximal 414.000 Euro oder nach VOB/A mit einem Schwellenwert von 5.186.000 Euro öffentlich ausgeschrieben werden muss. Das OLG Düsseldorf hatte in diesem Zusammenhang darüber zu entscheiden, ob die Abdichtung einer Abfalldeponie und die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dieser Abdichtung als Bau- oder als Lieferauftrag einzustufen war. Obwohl die Bauleistungen nur 30% des Gesamtwerts des Auftrags ausmachten, hatte der Vergabesenat die erforderlichen Bauleistungen nicht als Nebenarbeiten, sondern als maßgeblich für Funktion und Qualität der Abdichtung und der Fundierung der Photovoltaikanlage angesehen und den Auftrag deshalb insgesamt als Bauauftrag eingestuft ( S. 364).
Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.
Mit freundlichen Grüßen
Ihr
RA Stephan Bolz
Chefredakteur