IBR 5/2015 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

im Bauvertragsrecht geschieht es immer wieder, dass dem Auftraggeber beziehungsweise den von ihm beauftragten Architekten oder Ingenieuren bei der Erstellung einer (detaillierten) Leistungsbeschreibung Fehler unterlaufen. So kann es vorkommen, dass bestimmte, technisch für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks zwingend erforderliche Leistungen im Leistungsverzeichnis nicht aufgeführt werden, etwa weil sie schlichtweg vergessen wurden. Das lässt sich nicht immer vermeiden, nobody is perfect. Der Auftragnehmer wird dann den mit der Ausführungen dieser Leistungen verbundenen Aufwand in der Regel auch nicht kalkulieren (muss er grundsätzlich auch nicht, siehe OLG Koblenz,  IBR 2010, 313) und ihn nicht in die angebotenen Preise einfließen lassen. Meldet er in der Ausführungsphase wegen der im Leistungsverzeichnis fehlenden Leistungen Bedenken an (VOB/B § 4 Abs. 3) und ordnet der Auftraggeber daraufhin ihre Ausführung an (VOB/B § 1 Abs. 4), hat der Auftragnehmer gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B Anspruch auf zusätzliche Vergütung (BGH,  IBR 2013, 333). Das ist, auch wenn diese Lösung bisweilen kritisiert wird, im Ergebnis sicherlich richtig: Hätte der Auftraggeber richtig ausgeschrieben, hätte er die hiermit verbundenen Kosten von Anfang an sowieso tragen müssen. Es stellt sich allerdings die Frage, was passiert, wenn der Auftragnehmer die betreffenden Leistungen ausführt, ohne zuvor Bedenken anzumelden oder ohne in sonstiger Weise eine Entscheidung des Auftraggebers herbeizuführen. In einem solchen Fall sind die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 VOB/B in Ermangelung einer Anordnung nicht erfüllt (siehe z. B. OLG Düsseldorf,  IBR 2015, 179). Dann kann der Auftragnehmer im VOB-Vertrag allerdings noch nach § 2 Abs. 8 VOB/B einen Vergütungsanspruch haben. Nach dieser Regelung steht dem Auftragnehmer auch ohne Anordnung oder nachträgliches Anerkenntnis des Auftraggebers eine Vergütung zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm - nach der Ausführung - unverzüglich angezeigt wurden. Die Rechtsprechung hat dem Auftragnehmer in derartigen Fällen bislang "geholfen" und ihm über § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. §§ 677 ff BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) für notwendige Zusatzleistungen selbst dann einen Anspruch auf Zusatzvergütung zuerkannt, wenn er die nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B erforderliche Anzeige unterlassen hat (z. B. OLG Jena,  IBR 2007, 669). Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 21.11.2014 soll das jedoch zumindest dann nicht (mehr) möglich sein, wenn sich Auftraggeber und Auftragnehmer darüber streiten, ob die Ausführung einer bestimmten Leistung mit der vereinbarten Vergütung abgegolten ist oder ob dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Zusatzvergütung zusteht, und der Auftragnehmer die Leistung ohne Anordnung des Auftraggebers ausführt. Denn in einem solchen Fall soll die Erbringung der Leistung nicht dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechen ( S. 239).

Der unter anderem für Insolvenz und Anfechtung von Rechtsgeschäften (außerhalb des Konkurs- und Insolvenzverfahrens) zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in 2012 entschieden, dass Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam sind, weil sie das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO im Voraus ausschließen (BGH,  IBR 2013, 278). Das Urteil wurde als "Abgesang auf § 8 Abs. 2 VOB/B" verstanden. Nach § 8 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolvenzverfahren beantragt ist, eröffnet wird oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Das wirft die Frage auf, ob auch § 8 Abs. 2 VOB/B wegen Verstoßes gegen § 119 InsO unwirksam ist. Das OLG Düsseldorf hat das verneint ( IBR 2014, 661), ebenso das OLG Koblenz ( IBR 2014, 537). Anders jetzt das OLG Frankfurt. In seiner Entscheidung vom 16.03.2015 geht das Gericht davon aus, dass § 8 Abs. 2 VOB/B aus insolvenzrechtlichen Gründen unwirksam ist ( S. 254). Die vom OLG Frankfurt gegen das Urteil zugelassene Revision wurde eingelegt und wird beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen VII ZR 56/15 geführt.

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist auf ein (nicht rechtskräftiges) Urteil der für Architektenhonorarklagen zuständigen 14. Zivilkammer des LG Hannover hinzuweisen. Die Entscheidung befasst sich mit den (Rechts-)Folgen des ausgeschlossenen Einwands der fehlenden Prüfbarkeit der Architektenschlussrechnung auf das Architektenhonorar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Auftraggeber die fehlende Prüfbarkeit binnen zwei Monaten rügen (BGH,  IBR 2004, 79), andernfalls wird das Honorar auch fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist (BGH,  IBR 2006, 129). Das bedeutet aber nicht, dass dem Architekten in einem solchen Fall der geltend gemachte Honoraranspruch zusteht. Es findet vielmehr eine Sachprüfung über die Berechtigung der Forderung statt. Hierfür ist ein nachvollziehbarer Vortrag zu den anrechenbaren Kosten erforderlich, weil von ihnen die Höhe des geltend gemachten Honorars insgesamt abhängt ( S. 262).

In der Vergabepraxis stellen zahlreiche Bieter ihrem Angebot ein Anschreiben voran. Darin wird die Angebotssumme wiederholt, die Hoffnung zum Ausdruck gebracht, ein günstiges Angebot abgegeben zu haben, und die qualitäts- und termingerechte Erbringung der Leistung (floskelhaft) zugesagt. Derartige Schreiben werden regelmäßig auf dem Standardbriefpapier des Unternehmens ausgedruckt, das bisweilen entweder einen Hinweis auf die Geltung der eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) enthält oder auf dessen Rückseite diese Geschäftsbedingungen abgedruckt sind. Änderungen an den Vergabeunterlagen führen bekanntermaßen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren (siehe z. B. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2012 oder § 13 Abs. 4 VOL/A 2009). Nach Ansicht der VK Sachsen-Anhalt genügt bereits die formelle Einbeziehung der Bieter-AGB, um eine unzulässige Abweichung von den Vertragsunterlagen zu bejahen. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Bestimmungen der AGB im konkreten Fall eines Vertragsschlusses tatsächlich Anwendung gefunden hätten ( S. 276).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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