IBR 5/2014 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

im Bauvertragsrecht kehrt sich mit der Abnahme die Beweislast für behauptete Mängel um. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich dabei auch auf die Frage, ob die Leistungen des Auftragnehmers ursächlich für beanstandete Mängel sind. Deshalb obliegt es nach der Abnahme grundsätzlich dem Auftraggeber nachzuweisen, dass festgestellte Mängel auf solche Arbeiten zurückzuführen sind, die der Auftragnehmer ausgeführt hat. Das ist für den Auftraggeber insbesondere dann schwierig, wenn verschiedene Auftragnehmer auf der Baustelle tätig waren und das Mangelsymptom sich nicht eindeutig einem Auftragnehmer zuordnen lässt. Vertraglich lässt sich dieses Problem nur durch eine Individualvereinbarung lösen. Denn der Bundesgerichtshof hat am 06.02.2014 entschieden, dass eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach der Auftragnehmer auch für die Zeit nach der Abnahme die Darlegungs- und Beweislast für eine mangelfreie Leistung trägt, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist ( S. 261).

Im Bauträgerrecht sind zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hervorzuheben. In seinem Urteil vom 06.03.2014 befasst sich das Gericht mit der bislang offengelassenen Frage (siehe BGH,  IBR 2010, 631), ob ein einzelner Erwerber wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum nach fruchtloser Fristsetzung von seinem Vertrag zurücktreten und Rückabwicklung verlangen kann, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Mängelbeseitigung nicht mehr zulässt, etwa weil sie die Mängelursache als noch nicht hinreichend geklärt ansieht. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist eine Aufforderung zur Beseitigung von Mängeln mit Ablehnungsandrohung seitens eines einzelnen Wohnungseigentümers unwirksam, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft durch Beschluss die Ausübung gemeinschaftsbezogener Gewährleistungsrechte wegen Mängeln an der Bausubstanz "an sich gezogen" hat und die Aufforderung des einzelnen Erwerbers mit den Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft kollidiert. Das kann der Fall sein, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft in dem Zeitpunkt, in dem der einzelne Wohnungseigentümer die Mängelbeseitigung verlangt, diese nicht zulässt, weil sie eine weitere Klärung der gebotenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen für erforderlich hält ( S. 274). In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2014 geht es um Schadensersatz in Höhe von 1.045 Euro monatlich wegen der entgangenen Nutzungsmöglichkeit einer Eigentumswohnung. Ein solcher Schadensersatz kommt nur bei Sachen in Betracht, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung von zentraler Bedeutung ist (BGH, NJW 1987, 50 ff). Eine selbst genutzte Wohnung erfüllt diese Voraussetzung. Hinzukommen muss aber noch eine signifikante Auswirkung auf die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Erwerbers, also eine fühlbare Gebrauchsbeeinträchtigung. Diese Beeinträchtigung ist gegeben, wenn die dem Erwerber während des Verzugs zur Verfügung stehende Wohnung eine deutlich geringere Qualität aufweist als die geschuldete. Maßstab für den Qualitätsunterschied ist also der Vergleich zwischen der tatsächlich verfügbaren und der erworbenen Wohnung ( S. 275).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist auf eine interessante Entscheidung des OLG Jena hinzuweisen, in der es um die Möglichkeit der Vergütung von Planungsleistungen in der Akquisitionsphase geht. Sicherlich besteht dafür ein praktisches Bedürfnis, insbesondere wenn die Projektrealisierung noch nicht gesichert ist und der Architekt nicht uferlos in Vorleistung gehen will. Problematisch kann eine solche Vorgehensweise allerdings sein, wenn das vereinbarte Honorar unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegt. Nach Ansicht des OLG Jena soll es den Parteien dessen ungeachtet freistehen, für die als Akquisitionstätigkeiten erbrachten Planungsleistungen ein unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegendes Entgelt zu vereinbaren, wenn ein endgültiger Architektenvertrag erst geschlossen werden soll, nachdem eine Entscheidung über die konkrete Art des Bauvorhabens getroffen wurde ( S. 278).

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wird der Staat als Nachfrager am Markt tätig, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Werk- und Dienstverträge gehören deshalb ausschließlich dem Privatrecht an. Das Gleiche gilt für das dem Abschluss des Vertrags vorausgehende Vergabeverfahren, das der Auswahl der öffentlichen Hand zwischen mehreren Bietern dient (BVerwG,  IBR 2007, 385). Auch für einen öffentlichen Auftraggeber gilt also der Grundsatz der Privatautonomie. Dazu gehört es, dass niemand dazu gezwungen ist, einen Vertrag abzuschließen. Die bloße Tatsache, dass ein öffentlicher Auftraggeber einmal ein Vergabeverfahren begonnen hat, verpflichtet ihn weder zivil- noch vergaberechtlich dazu, den Auftrag überhaupt zu erteilen. Die Bieter müssen Aufhebungen deshalb nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von den in den Vergabeordnungen genannten Aufhebungsgründen gedeckt sind. Ein öffentlicher Auftraggeber kann grundsätzlich auch ohne Aufhebungsgrund von einer Beschaffung Abstand nehmen. Die Bieter können dann die Feststellung beantragen, dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt wurden, und Schadensersatz geltend machen. Dieser beschränkt sich regelmäßig aber nur auf das negative Interesse, das heißt auf die Aufwendungen, die ihnen durch die Teilnahme an der Ausschreibung entstanden sind. Das hat der Bundesgerichtshof am 20.03.2014 entschieden ( S. 292).

Dem Thema "Compliance" wird in der Praxis kleiner und mittelständischer Unternehmen nur wenig Beachtung geschenkt. Das mag damit zusammenhängen, dass jedes Unternehmen bzw. die Unternehmensleitung sich erst einmal für rechtstreu hält und deshalb kein Bedürfnis für (kostenverursachende) Compliance-Maßnahmen sieht. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn die Verpflichtung zur Sicherstellung der Compliance besteht nicht nur für die Vorstände großer Aktiengesellschaften, sondern auch für GmbH-Geschäftsführer (GmbHG § 43). Sie sind verantwortlich dafür, dass aus dem Unternehmen heraus keine Gesetzesverstöße wie etwa Schmiergeldzahlungen (beispielsweise in Gestalt teurer Geschenke) erfolgen. Werden die dafür erforderlichen organisatorischen (Compliance-)Maßnahmen nicht ergriffen, kann gegen die Geschäftsleitung und gegen das Unternehmen (!) eine Ordnungswidrigkeitsstrafe verhängt werden. Das hat unter anderem zur Folge, dass das Unternehmen gegebenenfalls nicht mehr an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen darf (siehe z. B. VOB/A 2012 § 16 Abs. 1 Nr. 2 c). Ein nicht vorhandenes bzw. nicht funktionierendes Compliance-System kann aber auch Konsequenzen für den Geschäftsführer/Vorstand selbst haben. Er haftet dem Unternehmen in diesem Fall auf Schadensersatz (unter Umständen in zweistelliger Millionenhöhe), wie die Entscheidung des LG München I vom 10.12.2013 zeigt ( S. 309).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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