IBR 5/2006 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

irgendwann muss doch das Thema „Gewährleistungssicherheiten“ einmal ausdiskutiert sein. Denkste! Es gibt immer wieder neue Varianten, die für Überraschungen sorgen. Die folgende Variante beschäftigt in letzter Zeit zunehmend die Gerichte: Die „praxisfremde“ Gewährleistungsbürgschaft. Sie sieht so aus: Der Bürge macht seine Zahlungsverpflichtung davon abhängig, dass in dem Bauvertrag eine förmliche und mängelfreie Abnahme vorgesehen und/oder dass die VOB/B vereinbart ist und/oder dass ähnliche Bedingungen erfüllt sind. Der Auftraggeber, der zuvor gegen Hereinnahme dieser Bürgschaft den Sicherheitseinbehalt ausgezahlt hat, muss in der Insolvenz des Unternehmers feststellen, dass seine Gewährleistungsbürgschaft faktisch wertlos ist. Denn wann gibt es schon einmal eine mängelfreie förmliche Abnahme? Und wo liegt der Unterschied zwischen einem Kostenerstattungsanspruch nach BGB und nach VOB/B? Von den Gerichten muss er sich belehren lassen, dass der Bürgschaftsvertrag keineswegs deckungsgleich sein muss mit dem Bauvertrag und dass der Bürge ein schützenswertes Recht hat, seine Risiken einzugrenzen. Ist nicht auch das Vertrauen des Auftraggebers, dass die Bürgschaft mit der Sicherungsvereinbarung im Bauvertrag übereinstimmt, schützenswert. Müsste man dies nicht zumindest bei der Auslegung des formularmäßigen Bürgschaftstextes berücksichtigen? Ist dieser nicht sogar überraschend (vgl.  S. 254,  S. 255,  S. 256)? Auf jeden Fall sollten Auftraggeber, bevor sie den Sicherheitseinbehalt auszahlen, die hereingenommenen Bürgschaften sehr sorgfältig studieren und im Zweifel den Austausch ablehnen. Ist der Einbehalt dagegen schon ausbezahlt und die beschränkte – also nicht vertragsgemäße! – Bürgschaft hereingenommen, bleibt dem Auftraggeber nur die Möglichkeit, die Hergabe einer vertragsgemäßen Bürgschaft, hilfsweise Rückzahlung des Einbehalts Zug um Zug gegen Rückgabe der nicht vertragsgemäßen Bürgschaft einzuklagen.

Im Recht der Bauträger geht es in zwei BGH-Entscheidungen ( S. 264,  S. 265,  S. 266) um die Rückabwicklung des Bauträgervertrages im Wege des großen Schadensersatzes. Dabei ist zu beachten, dass es sich um ein individuelles Recht des einzelnen Erwerbers handelt, auch wenn die Mängel am Gemeinschaftseigentum vorhanden sind und einzelne Erwerber und die WE-Gemeinschaft sich nicht konform gegenüber dem Bauträger verhalten.

Für Architekten und Ingenieure sind die Entscheidungen des OLG Rostock und des KG ( S. 276,  S. 277) lehrreich. Danach handelt der bauüberwachende Architekt arglistig, wenn er – z. B. an einzelnen Bauteilen – keine Bauüberwachung durchgeführt hat. Das kann dazu führen, dass der Architekt auch nach Ablauf der fünfjährigen Verjährung noch für den Schaden haftbar gemacht werden kann. Versuche, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architektenvertrages den Verjährungsbeginn vorzuverlegen, sind regelmäßig erfolglos (vgl. OLG Rostock,  S. 284).

Dass Gerichtssachverständige für Fehler in ihren Gutachten – jedenfalls bei grober Fahrlässigkeit – haften, ist inzwischen in § 839a BGB geregelt. Streitig war bislang, ob auch der Sachverständige im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens dieses Haftungsrisiko hat. Das hat der BGH jetzt bejaht ( S. 285).

Ironie des Vergaberechts: Je strenger die formalen Anforderungen an die Angebote, umso größer wird die Zahl der fehlerhaften Angebote. Das führt immer häufiger dazu, dass es in einer Submission keine fehlerfreien Angebote mehr gibt. Ist das das Tor zum Verhandlungsverfahren? Wohl nicht! Während nach bisheriger Rechtsprechung nur der „perfekte“ Bieter mit Erfolg die hohen Hürden der Zulässigkeit im Nachprüfungsverfahren nehmen konnte, führen Gleichbehandlungserwägungen nun immer öfter dazu, dass Unternehmer nicht tatenlos zusehen müssen, wie der Zuschlag auf ein ebenfalls fehlerhaftes Angebot erteilt wird (vgl. OLG Frankfurt,  S. 295; VK Brandenburg,  S. 296).

Auch alle anderen Entscheidungen empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit

Mit freundlichen Grüßen
RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

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