IBR 4/2006 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

in der Rubrik Bauvertrag stellt Steffen Barth das nunmehr vorliegende Urteil des KG ( S. 189) zu den Risiken einer funktionalen Leistungsbeschreibung mit Vereinbarung eines „Pauschalfestpreises“ vor. Es geht um die Sanierung und Erweiterung des Olympiastadions Berlin, vergeben an einen Baukonzessionär - die inzwischen insolvente Walter Bau AG. Es galt ein „garantierter Festpreis“, der auch das Risiko nicht vollständig oder lückenhaft beschriebener Leistungen abdecken sollte. Auslöser des Konflikts sind Aufnahme und Entsorgung der kontaminierten Beschichtung auf den Gehflächen der Tribünen, wobei die Leistungsbeschreibung zu einer etwaigen Kontamination dieser Flächen keinerlei Angaben enthielt. Der Baukonzessionär hatte hierdurch nicht kalkulierte Mehrkosten von ca. 5 Mio. Euro. Das KG entschied, dass diese Mehrkosten aus der Kontamination von dem „Pauschalfestpreis“ erfasst seien. Dies ergebe sich aus der funktionalen Beschreibung der Leistung mit einer offenen Risikoübertragung, bei der sich der Auftragnehmer auch nicht auf eine etwaige Verletzung des § 9 VOB/A berufen könne. Sollte dieses Urteil Rechtskraft erlangen, wird es zum Paradebeispiel für die Risiken einer funktionalen Leistungsbeschreibung werden.

Das Honorar der Architekten und Ingenieure richtet sich gemäß § 10 Abs. 1 HOAI grundsätzlich nach den anrechenbaren Kosten des Objekts. Was aber ist eigentlich ein Objekt? Wenn z. B. ein Fachingenieur lediglich den Auftrag zur Fassadenplanung hat, ist Objekt dann die Fassade oder das komplette Gebäude? Gemäß § 3 HOAI sind Objekte im Sinne der HOAI Gebäude, sonstige Bauwerke, Anlagen, Freianlagen und raumbildende Ausbauten. Deshalb ging man bislang überwiegend davon aus, dass auch für die Abrechnung von Teilleistungen jeweils eine Gesamtkostenermittlung für das ganze Objekt zu Grunde zu legen sei. Das hat der BGH nunmehr ( S. 208) korrigiert und entschieden, dass das für die Abrechnung zu Grunde zu legende Objekt jeweils durch den Vertragsgegenstand bestimmt wird. Nur dessen Kosten, nicht die Gesamtkosten, sind daher der Honorarermittlung zu Grunde zu legen. Das ist für die Architekten und Ingenieure vorteilhaft, denn der Auftraggeber kommt insoweit nicht mehr in den Genuss der Degression der Honorartafel.

Im Vergaberecht wüsste man gerne, ob der BGH seinen denkwürdigen Beschluss vom 18.05.2004 ( IBR 2004, 448) zum Verbot der Mischkalkulation auch dann gefasst hätte, wenn er die Auswirkungen in der Vergabepraxis und in der OLG-Rechtsprechung vorhergesehen hätte. Keineswegs selten sind die Fälle, dass der Auftraggeber wegen angeblicher Mischkalkulation die vorne liegenden Angebote ausschließen und auf ein teures Angebot den Zuschlag erteilen zu müssen glaubt. In einer Fülle von Entscheidungen haben die Oberlandesgerichte bisher versucht, dem Verbot der Mischkalkulation sehr enge, fast bis zur Nichtanwendbarkeit führende Grenzen zu ziehen. Auf dieser Linie liegt auch ein Beschluss des OLG Rostock vom 08.03.2006 ( S. 217). Danach kann von einer unzulässigen Verlagerung von Kostenbestandteilen (Mischkalkulation) dann nicht mehr die Rede sein, wenn der Auftraggeber nicht vorgegeben hat, an welcher Stelle diese Kostenbestandteile – z. B. Baustellengemeinkosten - einzustellen sind. Dähne ( S. 183) stellt die Rechtsprechung des BGH zum Verbot der Mischkalkulation grundsätzlich infrage und lehnt den Ausschluss eines Angebotes wegen Mischkalkulation ab.

Im Verfahrensrecht ist von einer Entscheidung des BGH zur Streitverkündung gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen zu berichten ( S. 238). Tritt danach der Sachverständige nach einer solchen Streitverkündung einer Partei im laufenden Prozess bei, so ist er damit nicht automatisch ausgeschieden. Insoweit kann man also dem Sachverständigen keine Falle stellen. Es mag sein, dass er bei einem Beitritt befangen wird. Das kann aber nur beachtlich werden, wenn eine Partei innerhalb der kurzen Frist einen entsprechenden Antrag stellt. Offen ist weiterhin, ob eine Streitverkündung im laufenden Verfahren an den Gerichtssachverständigen überhaupt zulässig ist und eine Interventionswirkung auslösen kann. Das erscheint sehr zweifelhaft, weil der gerichtliche Sachverständige nicht als „Dritter“ im Sinne des § 72 ZPO einzustufen sein dürfte. Das OLG München ( S. 239) lehnt sogar die Zustellung einer solchen Streitverkündungsschrift ab.

Auch alle anderen Beiträge seien Ihrer Aufmerksamkeit empfohlen.

Mit freundlichen Grüßen
RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

Zum Inhaltsverzeichnis