IBR 3/2023 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht haftet der Auftragnehmer selbst dann für Mängel seiner Leistung, wenn die Mängel auf die vom Auftraggeber erstellte Leistungsbeschreibung (im weiteren Sinn = Planung, Leistungsverzeichnis, Gutachten etc.), auf Anordnungen des Auftraggebers, auf vom Auftraggeber gelieferte oder vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile oder auf die Beschaffenheit der Leistung eines Vorunternehmers zurückzuführen sind. Etwas anders gilt nur, wenn der Auftragnehmer ordnungsgemäß Bedenken angemeldet hat. Das ist in § 13 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich so geregelt, gilt aber auch im BGB-Bauvertrag (statt vieler OLG Düsseldorf,  IBR 2022, 173; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rz. 1505 m.w.N.). Ein zur Haftungsbefreiung für Mängel führender Bedenkenhinweis hat zur rechten Zeit, in der gebotenen Form und Klarheit und an den richtigen Adressaten zu erfolgen. Dazu gehört u. a., dass der Auftragnehmer die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorunternehmerleistung konkret darlegen muss, damit der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Tragweite der Nichtbefolgung klar zu erkennen, und er das Risiko von Mängeln bewusst übernimmt (siehe z. B. OLG Saarbrücken,  IBR 2018, 250; OLG München,  IBR 2016, 136). Allgemeine und vage Hinweise genügen folglich nicht. Ein Bedenkenhinweis ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Auftraggeber ein professionelles Bauunternehmen ist oder es bei anderen Bauvorhaben in der Vergangenheit zu ähnlichen Mangelsymptomen gekommen ist. Darauf weist das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 02.12.2022 hin ( S. 121).

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer von der Mängelhaftung entlastet ist, wenn er seine Prüfpflicht erfüllt hat und er als Fachunternehmer die Fehlerhaftigkeit der Vorleistung nicht erkennen konnte (BGH,  IBR 2008, 78; OLG Oldenburg,  IBR 2020, 579; OLG München,  IBR 2009, 325).

Hervorzuheben ist zudem eine Entscheidung des OLG Karlsruhe, die sich mit der Möglichkeit der Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber bei drohendem Verzug des Auftragnehmers befasst. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe muss der Auftraggeber bei der Entscheidung, ob er den Vertrag wegen drohenden Verzugs kündigt, eine Prognose anstellen, ob es dem Auftragnehmer noch gelingen wird, den Auftrag fristgerecht auszuführen. Dabei kommt es auf die für den Auftraggeber ex ante erkennbaren objektiven Umstände an und nicht auf Versprechungen des in Verzug geratenen Auftragnehmers oder auf von diesem entfaltete Hintergrundaktivitäten, die für den Auftraggeber nicht transparent sind und es dem Auftragnehmer (vielleicht) ermöglichten, doch noch fristgerecht zu erfüllen. Im Zweifel sind die in der Vergangenheit zutage getretenen personellen und sachlichen Kapazitäten des Auftragnehmers und die von ihm bislang gezeigte zögerliche Arbeitsweise auf die Zukunft umzulegen und es ist – wenn sich keine objektiv erkennbaren Verbesserungen zeigen – zu fragen, ob der Auftragnehmer bei Fortführung seiner bisherigen Bemühungen in gleicher Intensität den Auftrag wird fristgerecht vollenden können. Sind Zwischenfristen aus einem vertraglichen oder internen Bauzeitenplan bereits überschritten, besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass aus gegenwärtiger Sicht auch eine Überschreitung der Ausführungsfristen zu erwarten ist ( S. 123).

Im Recht der Architekten und Ingenieure schuldet der Planer dem Auftraggeber wegen von ihm zu vertretender Planungs- oder Überwachungsfehler Schadensersatz, wenn sich die Planungs- oder Überwachungsfehler im Bauwerk verwirklicht haben. Der Planer kann jedoch die Zahlung von Schadensersatz verweigern, wenn die Beseitigung der planungsbedingten Baumängel nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Für die Frage, ob der vom Planer zu leistende Aufwand „unverhältnismäßig“ ist, kommt es nicht allein auf das rechnerische Verhältnis zwischen den Mängelbeseitigungskosten einerseits und dem wirtschaftlichen Vorteil für den Auftraggeber andererseits an. Maßgeblich ist vor allem, ob der Auftraggeber ein nachvollziehbares Interesse an einer vertragsgemäßen Ausführung der Bauleistung hat. Der Planer kann sich deshalb
nur dann auf Unverhältnismäßigkeit berufen, wenn das Bestehen des Auftraggebers auf einer ordnungsgemäßen Erfüllung sich im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Das hat das KG am 21.10.2022 entschieden ( S. 140).

Im Vergaberecht betont das OLG Schleswig in seinem Beschluss vom 27.10.2022, dass die Wertungsentscheidung vom Auftraggeber selbst getroffen werden muss, also nicht auf Dritte – wie etwa einen Vergabeberater – delegiert werden kann ( S. 144). Das schließt allerdings die Möglichkeit nicht aus, externen Sachverstand bei der Angebotsbewertung hinzuzuziehen. Bereitet ein vom Auftraggeber damit beauftragter Dienstleister die Wertungsentscheidung vor, muss sie dennoch vom Auftraggeber selbst getragen werden. An den „billigenden Prüfvermerk“, mit dem sich der Auftraggeber die Angebotswertung eines externen Dienstleisters zu eigen machen kann, sind indes keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Vermerk „inhaltlich richtig“ oder „einverstanden“ auf dem Vergabevermerk reicht der VK Bund zufolge bereits aus ( S. 145).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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