IBR 2/2024 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht hat der Bundesgerichtshof am 22.08.2018 (bekanntermaßen) entschieden, dass der Auftraggeber, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Auftragnehmer seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann, und seine bisherige Rechtsprechung damit ausdrücklich aufgegeben (BGH,  IBR 2018, 196). Der Auftraggeber, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt, hat jedoch grundsätzlich weiterhin das Recht, vom Auftragnehmer Vorschuss zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will (BGH,  IBR 2018, 197).

Diese Rechtsprechung wirft die Frage auf, wie in der sog. Leistungskette mit einem vom Auftragnehmer wegen Mängeln der Leistung eines Nachunternehmergewerks an den Auftraggeber geleisteten Vorschuss umzugehen ist. In seinem Urteil vom 09.11.2023 hat der Bundesgerichtshof hierzu folgende Grundsätze aufgestellt:

In der werkvertraglichen Leistungskette kann der (Haupt-)Auftragnehmer gegenüber seinem Nachunternehmer den Schaden ersetzt verlangen, der ihm dadurch entsteht, dass er wegen der mangelhaften Werkleistung des Nachunternehmers seinerseits Mängelansprüchen seines Auftraggebers ausgesetzt ist. Hat der Auftragnehmer in diesem Fall einen vom Auftraggeber geltend gemachten Anspruch auf Kostenvorschuss durch Zahlung erfüllt, kann er im Wege des Schadensersatzes vom Nachunternehmer Zahlung in Höhe des geleisteten Kostenvorschusses verlangen. Der Umstand, dass der vom Auftragnehmer ersetzt verlangte Schaden darin liegt, dass er mit dem Kostenvorschuss noch keine endgültige, sondern eine zweckgebundene Zahlung an seinen Auftraggeber geleistet hat, über deren Verwendung nach Mängelbeseitigung abzurechnen ist, ist allerdings im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen und kann zu einer Begrenzung des Umfangs seines Schadensersatzanspruchs gegen den Nachunternehmer führen ( S. 61).

Ob und in welcher Weise die Vorteilsausgleichung zu erfolgen hat, richtet sich im Grundsatz danach, ob der Auftraggeber dem Auftragnehmer bereits eine Abrechnung über die Verwendung des Kostenvorschusses erteilt hat. Hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer noch keine Abrechnung erteilt, kann der Nachunternehmer im Wege des Zurückbehaltungsrechts durchsetzen, dass der Schadensersatz an den Auftragnehmer nur Zug um Zug gegen Abtretung der aus der Vorschusszahlung folgenden Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Abrechnung sowie gegebenenfalls Rückzahlung zu leisten ist. Hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer dagegen bereits eine inhaltlich zutreffende Abrechnung erteilt und ist der Vorschussbetrag danach vollständig zur Mängelbeseitigung verbraucht worden, kommt eine Vorteilsausgleichung im Verhältnis des Auftragnehmers zum Nachunternehmer nicht (mehr) in Betracht. Besteht nach erteilter Abrechnung ein noch nicht erfüllter Rückzahlungsanspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber, kann der Nachunternehmer im Wege des Zurückbehaltungsrechts durchsetzen, dass der Schadensersatz an den Auftragnehmer nur Zug um Zug gegen Abtretung dieses Anspruchs zu leisten ist. Ist es bereits zu einer vollständigen oder teilweisen Rückzahlung an den Auftragnehmer gekommen, ist der zurückgezahlte Betrag von Amts wegen auf den vom Nachunternehmer in Geld zu leistenden Schadensersatz anzurechnen und führt zu dessen Verringerung ( S. 62).

Den Auftragnehmer trifft in diesem Fall eine sekundäre Darlegungslast für die anspruchsmindernden Vorteile, die sich daraus ergeben, dass er an seinen Auftraggeber einen Kostenvorschuss wegen der mangelhaften Werkleistung seines Nachunternehmers geleistet hat. Ihm obliegt es deshalb, insbesondere darzulegen, ob der Auftraggeber bereits eine Abrechnung über die Verwendung des Kostenvorschusses erteilt hat, und gegebenenfalls nähere Angaben zum Inhalt und Ergebnis der Abrechnung zu machen ( S. 63).

Im Bauträgerrecht ist ebenfalls auf eine am 09.11.2023 verkündete Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinzuweisen. Darin weist das Gericht darauf hin, dass ein Bauträger sich im Ergebnis nicht auf die Verjährung des Erfüllungsanspruchs gegen die Geltendmachung von Mängelansprüchen berufen kann. Mängelansprüche der Erwerber gegen den Bauträger sind in einem solchen Fall nur dann ausnahmsweise verwirkt, wenn der Bauträger überwiegend schutzwürdig ist ( S. 73).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist ein Urteil des OLG Stuttgart besonders hervorzuheben. Danach muss der Bauherr bei planungsbedingten Baumängeln die Mängelbeseitigung aus Gründen der Schadensminderung nicht schnellstmöglich, sondern erst dann vornehmen, wenn ihm dies möglich und zumutbar ist. Hierbei sind insbesondere seine Beweissicherungsinteressen und seine finanziellen Verhältnisse zu berücksichtigen. Vernünftige und wirtschaftlich vertretbare Notmaßnahmen zur Abwendung weiterer Schäden sind hingegen durchzuführen. Den Bauherrn trifft auch kein Mitverschulden an der Untätigkeit des Bauauftragnehmers bei der Mängelbeseitigung und den daraus entstehenden Folgeschäden an seinem Eigentum oder seinem Vermögen ( S. 82).

Im Vergaberecht ist der (bestandskräftige) Beschluss der VK Bund vom 06.11.2023 von besonderer praktischer Bedeutung. Nach Ansicht der VK Bund gewährleistet die sog. Medianmethode keinen wirksamen Wettbewerb, so dass die Gefahr einer willkürlichen Entscheidung über den Zuschlag besteht, weshalb sie vergaberechtswidrig ist ( S. 89).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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