IBR 2/2016 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe seit vielen Jahren üblich. Durch sie soll in erster Linie der Auftragnehmer zu einer termingerechten Fertigstellung seiner Leistung angehalten werden. Die Geltendmachung einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarten Vertragsstrafe kann aber an zahlreichen Gründen scheitern (siehe z. B. OLG München,  IBR 2015, 10: verzögerter Baubeginn; OLG Köln,  IBR 2013, 606: erhebliche Bauablaufstörungen; OLG Düsseldorf,  IBR 2013, 463: verschuldensunabhängige Vertragsstrafe; BGH,  IBR 2013, 462: Vertragsstrafenoption nicht angekreuzt; BGH,  IBR 2013, 69: Vertragsstrafe für Zwischentermin nicht auf anteiligen Auftragswert begrenzt; OLG München,  IBR 2007, 187: Leistung nutzbar). Hierzu gehört, dass keine hinreichend bestimmten Vertragstermine vereinbart werden (vgl. OLG Koblenz,  IBR 2013, 404: Baubeginn "in ca. vier Wochen"). In seinem Urteil vom 05.11.2015 hatte der Bundesgerichtshof (unter anderem) über die Frage zu entscheiden, ob durch die Formulierung "Fertigstellung acht Monate nach Baugenehmigung" ein hinreichend bestimmter - vertragsstrafenbewehrter - Fertigstellungstermin festgelegt wurde. Das Gericht hat dies bejaht. Denn der Fertigstellungstermin lässt sich in einem solchen Fall vom Ereignis "Baugenehmigung" an nach dem Kalender berechnen (§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Wird acht Monate später der Fertigstellungstermin überschritten, hat der Auftragnehmer nachzuweisen, dass ihn an der Verzögerung kein Verschulden trifft. Beruft er sich auf Behinderungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers, muss er eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung vorlegen ( S. 74). In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zudem klargestellt, dass ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn der Auftraggeber bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist ( S. 75).

Im Recht der Bausicherheiten ist auf eine Entscheidung aus Hamburg hinzuweisen. Das dortige Oberlandesgericht hatte sich mit dem Problem der Höhe der Sicherheitsleistung im Fall der Verurteilung des Auftraggebers zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB zu befassen. Die hierzu ergangene Rechtsprechung ist uneinheitlich. Das LG Hagen hat beispielsweise entschieden, dass der Auftragnehmer - will er vorläufig vollstrecken - seinerseits Sicherheit in Höhe von 110% der geforderten § 648a BGB-Bürgschaft leisten muss ( IBR 2011, 20). Das sieht das OLG Hamburg anders. Nach seiner Auffassung ergibt sich die Vollstreckungssicherheit bei Verurteilung zur Stellung einer Sicherheitsleistung nach § 648a BGB der Höhe nach aus den Prozesskosten eines Rückforderungsprozesses, den Avalzinsen sowie einem Sicherheitszuschlag. Im konkreten Fall bedeutete dies, dass der Auftragnehmer keine Sicherheit über knapp 600.000 Euro, sondern "nur" eine über 163.000 Euro zu leisten hatte ( S. 87).

Schwarzgeldabreden am Bau gibt es nicht nur zwischen Auftraggeber und ausführendem Unternehmen, sondern offensichtlich auch - wie die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 10.11.2015 zeigt - im Recht der Architekten und Ingenieure. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führen solche Absprachen dazu, dass dem Auftragnehmer kein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung zusteht (BGH,  IBR 2014, 327) und der Auftraggeber weder Mängelansprüche (BGH,  IBR 2013, 609) noch Ansprüche auf Rückerstattung bereits geleisteter Zahlungen geltend machen kann (BGH,  IBR 2015, 405). Dass dies auch bei der Erbringung von Architekten- oder Ingenieurleistungen gilt, dürfte unstreitig sein. Das OLG Stuttgart hatte sich allerdings mit der interessanten Frage auseinanderzusetzen, ob die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze auch dann gelten, wenn die Schwarzgeldabrede nicht bei Vertragsschluss, sondern im Nachhinein getroffen wurde und sie zudem nur für einen Teil des Honorars gelten soll. Nach Ansicht der Stuttgarter Richter erfasst die Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nicht nur den Abänderungsvertrag, sondern das gesamte geänderte Vertragsverhältnis, so dass aus einem solchen Vertrag weder Gewährleistungsrechte noch Honoraransprüche hergeleitet werden können ( S. 96).

Im Vergaberecht hat der Europäische Gerichtshof am 17.11.2015 entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber von den Bietern die Vorlage einer schriftlichen Erklärung verlangen kann, in der sich die Bieter dazu verpflichten, den Mitarbeitern, die für die Ausführung der Leistung eingesetzt werden sollen, den gesetzlichen Mindestlohn zu zahlen ( IBR 2016, 26). Allerdings ist es nach Ansicht des OLG Düsseldorf vergaberechtswidrig, von den Bietern die Abgabe einer Verpflichtungserklärung zur Zahlung des vergabespezifischen Mindestlohns als Eignungsnachweis zu verlangen, weil ein Nachweis zur persönlichen Lage eines Bieters nur in der in § 7 EG Abs. 1, 7 VOL/A 2009 abschließend aufgeführten Art und Weise zulässig ist ( S. 100). Der Auftraggeber ist jedoch - worauf unser Autor Jan Christian Urban hinweist - nicht daran gehindert, den Nachweis zur Zahlung des vergabespezifischen Mindestlohns als "sonstige Angabe" zu fordern und zur Bedingung der späteren Vertragsausführung zu machen.

In der Rubrik "Prozessuales" sind mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu verschiedenen Aspekten des selbständigen Beweisverfahrens hervorzuheben. So hat der VI. Zivilsenat am 10.11.2015 entschieden, dass das geforderte minimale Maß an Substanziierung hinsichtlich der gemäß § 487 Nr. 2 ZPO zu bezeichnenden Beweistatsachen jedenfalls dann nicht erreicht wird, wenn der Antragsteller in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zu Grunde liegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen. Eine Ausforschung ist also unzulässig ( S. 123). Zudem weist der VII. Senat in einer seiner Entscheidungen vom 18.11.2015 darauf hin, dass der Begriff des rechtlichen Interesses in § 66 Abs. 1 ZPO weit auszulegen ist und der Subplaner, dem von seinem Auftraggeber - dem vom Bauherrn beauftragten Architekten - wegen Mängeln der Streit verkündet wurde, auch auf Seiten des Bauherrn beitreten kann, weil eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Architekten durchaus möglich ist ( S. 124). In einer anderen Entscheidung vom gleichen Tag hebt der Senat hingegen hervor, dass die bloße Möglichkeit, dass im selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten erstellt wird, dessen Ergebnis sich im Falle einer Anwendung von § 411a ZPO nachteilig auf die Rechtsposition des Nebenintervenienten auswirken könnte, keinen hinreichenden Interventionsgrund im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO darstellt ( S. 125).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Schriftleiter

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