IBR 2/2013 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

im Bauvertragsrecht ist zunächst auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2012 hinzuweisen. Das Gericht hatte sich mit der Frage nach der Wirksamkeit einer formularmäßigen Vertragsstrafe auf einen Zwischentermin zu befassen, die der Höhe nach auf 5% der Gesamtauftragssumme begrenzt war. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs
benachteiligt eine solche Regelung den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam, weil sie nicht in einem angemessenen Verhältnis zur Höhe der vereinbarten Vergütung steht. Zwar ist eine Vertragsstrafenobergrenze von 5% des Gesamtauftragswerts für den Fall der Überschreitung des Fertigstellungstermins AGB-rechtlich nicht zu beanstanden (BGH,  IBR 2003, 291). Soll die Vertragsstrafe hingegen die Einhaltung eines Zwischentermins absichern, muss die Vertragsstrafe auf den anteiligen Auftragswert begrenzt werden ( S. 69).

Nach § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung – also vor der Abnahme – als mangelhaft erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und die Entziehung des Auftrags ankündigen (VOB/B § 4 Abs. 7 Satz 3). Anders als die VOB/B enthält das BGB-Bauvertragsrecht keine derartige Regelung. Vor
diesem Hintergrund hat das OLG Köln am 12.11.2012 entschieden, dass der Besteller im BGB-Bauvertrag vor der Abnahme keinen Anspruch auf Mängelbeseitigung hat. Der Unternehmer sei nicht dazu verpflichtet, permanent mangelfrei zu arbeiten. Vielmehr müsse er dem Besteller erst zum Zeitpunkt der Abnahme ein mangelfreies Werk verschaffen ( S. 75). In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Bundesgerichtshof in seiner Blockkraftheizwerk-Entscheidung vom 08.11.2007 die Vorschriften der §§ 633 ff BGB vor der Abnahme angewendet hat, ohne dabei auf die hier angesprochene Problematik auch nur mit einem einzigen Wort einzugehen (BGH,  IBR 2008, 77).

Bauträgern gelingt es nicht immer, sämtliche Wohneinheiten vor Fertigstellung der Gesamtbaumaßnahme zu veräußern. Das führt zu einer faktischen Verlängerung der Mängelhaftung am Gemeinschaftseigentum, weil einem „Nachzügler“ grundsätzlich die fünfjährige Gewährleistung zusteht und er bei Geltendmachung der Mängelrechte am Gemeinschaftseigentum nicht auf seinen Miteigentumsanteil beschränkt ist. Dieser „Nachzüglerproblematik“ wird im Bauträgerrecht bisweilen dadurch zu begegnen versucht, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durch den Verwalter oder einem vom Bauträger beauftragten Sachverständigen erfolgt. Solche Klauseln werden in vorformulierten Erwerbsverträgen überwiegend als unwirksam angesehen (siehe z. B. LG Hamburg,  IBR 2010, 458). Anders das OLG Dresden: Soll das Gemeinschaftseigentum
durch den TÜV als Vertreter der Erwerber abgenommen werden, liegt darin keine unangemessene Benachteiligung, weil der TÜV weder mit dem Bauträger verbunden ist noch ihm in sonstiger Weise nahesteht ( S. 82).

Im Recht der Architekten & Ingenieure hatte der Bundesgerichtshof darüber zu entscheiden, ob eine Prämie in Höhe der Minderkosten bei Vereinbarung einer Baukostengarantie unter die preisrechtlichen Vorschriften der HOAI fällt. Nach einer Auslegung der vertraglichen Vereinbarung kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Bonusregelung nicht der Preiskontrolle nach der HOAI unterliegt, weil diese nicht der Senkung der Baukosten dient und deshalb dem Bauherrn keinen Vorteil bietet. Vielmehr bildet sie die Gegenleistung für die Übernahme der Baukostengarantie und kommt somit allein dem Architekten zugute ( S. 84).

Im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen findet sich auf den Vordrucken der auftraggeberseitig gestellten Angebotsunterlagen häufig die Formulierung, dass das Angebot „rechtsverbindlich“ zu unterschreiben sei, andernfalls gelte es als nicht ordnungsgemäß abgegeben. Muss das Angebot dann von einem (oder mehreren)Geschäftsführer(n) oder von einem beziehungsweise von zwei Prokuristen unterschrieben werden? Oder genügt bereits die Unterschrift eines „einfachen“ Mitarbeiters? Gehört zu der Unterschrift ein Vertretungszusatz, z. B. „ppa.“ oder „i.V.“? Mit diesen Fragen hatte sich der Vergabesenat des Bundesgerichtshofs zu befassen und am 20.11.2012 entschieden, dass es für ein „rechtsverbindliches Angebot“ ausreichend ist, wenn der Unterzeichner tatsächlich über die notwendige Vertretungsmacht verfügt. Nicht erforderlich ist der Nachweis dieser Bevollmächtigung ( S. 92).

Im Vergaberecht ist zudem die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 01.10.2012 hervorzuheben. Sieht die Ausschreibung ein Leitfabrikat vor und sind gleichwertige Alternativprodukte zugelassen, können die Bieter mehrere Hauptangebote abgeben. Für die dann gegebenenfalls erforderlich werdende Abgrenzung zwischen mehreren technisch unterschiedlichen Angeboten und vergaberechtlich unzulässigen Doppelangeboten kommt es auf die qualitativen Unterschiede zwischen den angebotenen „Kernleistungen“ an. Lassen sich diese entsprechend unterscheiden, ist es vergaberechtlich nicht von Belang, wenn die Angebote im Übrigen weitestgehend identisch sind ( S. 98).

Zur Umgehung des AGB-Rechts (BGB §§ 305 ff) wird im Streitfall vom Verwender immer wieder eingewendet, die vom Vertragspartner für unwirksam gehaltene Klausel sei zwischen den Parteien ausgehandelt worden und deshalb einer AGB-Kontrolle entzogen (BGB § 305 Abs. 1 Satz 3). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 22.11.2012 – erneut – klargestellt, dass Aushandeln mehr ist als Verhandeln. Von einem Aushandeln kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Er muss sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Das bloße Erörtern der vom Vertragspartner beanstandeten Vertragsbedingungen erfüllt diese Voraussetzungen nicht ( S. 111).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen Ihr

RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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