IBR 2/2010 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

umfasst eine Werklohnbürgschaft - sei es eine gemäß § 648a BGB gestellte, sei es eine vertraglich vereinbarte - auch Ansprüche aus später erteilten Nachtragsaufträgen? Insbesondere bei einem VOB/B-Vertrag sprechen gewichtige Gründe dafür; denn der Auftraggeber hat gemäß § 1 Nr. 3, 4 VOB/B ein einseitiges Bestimmungsrecht, Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen anzuordnen, die dann gemäß § 2 Nr. 5, 6 VOB/B zu einem Anspruch auf Vergütungsanpassung führen. Nachtragsansprüche sind in einem VOB-Vertrag also gleichsam angelegt, so dass entsprechende Vereinbarungen nicht ohne Weiteres als Erweiterung einer Bürgschaftsverpflichtung anzusehen sein müssen. So hat dies jedenfalls der Bausenat des BGH im Urteil vom 28.06.2007 - VII ZR 199/06, Tz. 21 gesehen. Dieser Bauunternehmer-freundlichen Sicht widerspricht nun der Bürgschaftssenat des BGH mit Urteil vom 15.12.2009 - XI ZR 107/08 (in diesem Heft  S. 81). Er stellt auf den im Bürgschaftsrecht geltenden Grundsatz des Verbots der Fremddisposition ab. Soweit sich also aus dem Wortlaut der Bürgschaft keine Hinweise ergeben, dass der Bürge auch zukünftige Vergütungsansprüche besichern wolle, komme es ausschließlich auf den Umfang der Forderung an, der bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags begründet gewesen sei, eben ohne Nachtragsansprüche. Damit ist dieser Konflikt zu Gunsten des Bürgen gelöst. Will der Unternehmer auch Nachtragsansprüche gesichert haben, muss er sich eine Bürgschaft geben lassen, die auch künftige, noch unbestimmte Nachträge absichert. Das dürfte in der Praxis nicht durchsetzbar sein, auch stellt § 648a BGB dafür keine Anspruchgrundlage dar. Dem Unternehmer bleibt nichts anderes übrig, als auch für Nachtragsansprüche nachträglich Sicherungen zu verlangen. Dafür allerdings bietet § 648a BGB eine starke Anspruchsgrundlage.

Der Bausenat des Bundesgerichtshofs hat im letzten Jahr wichtige Entscheidungen zur Verjährung des Gesamtschuldnerausgleichsanspruchs getroffen ( IBR 2009, 590, 591, 592). Nunmehr hat der IV. Senat sich mit einer weiteren Fallgruppe des Gesamtschuldnerausgleichs befasst: Kann ein Gesamtschuldner, der sich gegenüber dem Gläubiger nicht auf die Einrede der Verjährung beruft und auf die verjährte Forderung Zahlung leistet, vom anderen Gesamtschuldner gleichwohl Regress verlangen? Die erstaunliche Antwort lautet: Ja ( S. 79). Auch dieses Ergebnis ist nur schwer mit der Rechtsprechung des Bausenats zu vereinbaren. Dieser verlangt von einem Bauträger (oder einem GU, GÜ etc.), sich gegenüber seinem Kunden auf die Verjährungseinrede zu berufen, sofern Verjährung eingetreten ist. Etwaige Mängelansprüche gegen Nachunternehmer kann er dann nicht mehr geltend machen (BGH,  IBR 2008, 640). Diese Konstellation ist mit dem hiesigen Gesamtschuldnerregress durchaus vergleichbar, weshalb man von einer Einheitlichkeit der BGH-Rechtsprechung nicht reden kann.

Im Vergaberecht können wir Ihnen bereits die erste Entscheidung aus dem Jahr 2010 präsentieren (OLG Karlsruhe,  S. 106). Der Beschluss beschäftigt sich mit der neuen Fassung des § 107 Abs. 3. Nach Satz 1 Nr. 4 ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Diese 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beginnt zu laufen, wenn die Vergabestelle eine Rüge als unzutreffend abtut und nicht erst dann, wenn aufgrund der Vorabinformation feststeht, dass sich die Zurückweisung der Rüge in einer Vegabeentscheidung manifestiert. Diese neue Regelung der GWB-Novelle bedeutet nicht nur das Ende der Vorratsrüge, sondern setzt den Bieter unter Handlungszwang, nicht nur die Rüge zu erheben, sondern auch den Nachprüfungsantrag einzureichen.

In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf hingewiesen, dass die Synopsen zu der total umgekrempelten VOB/A kostenlos bei ibr-online abrufbar sind und dort auch als PDF zur Verfügung stehen. Ohne eine Synopse lässt sich der Zusammenhang zwischen alter und neuer VOB/A kaum verstehen. Beachten Sie bitte weiter, dass die endgültige Fassung der VOB/A vom 29.09.2009 gegenüber dem letzten Entwurf vom 25.11.2008, der weithin als neue VOB/A veröffentlicht wurde, eine nicht unerhebliche Anzahl von Änderungen aufweist. Auch dazu bietet ibr-online eine Synopse.

Auch alle anderen Beiräge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

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