IBR 12/2016 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht wird immer mal wieder über die Frage gestritten, ob und wie sich der Anspruch auf Preisanpassung bei Mengenänderungen aus § 2 Abs. 3 VOB/B ausschließen lässt. Der Bundesgerichtshof hat hierzu erst im vergangenen Jahr entschieden, dass die in einem VOB-Einheitspreisvertrag vom Auftraggeber formularmäßig gestellte Klausel "Massenänderungen - auch über 10% - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam ist, weil mit ihr nicht nur eine Preisanpassung zu Gunsten des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen wird, sondern auch eine Preisanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB (BGH,  IBR 2016, 3). Demgegenüber verstößt nach einer älteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Formularklausel "Die Einheitspreise sind Festpreise für die Dauer der Bauzeit und behalten auch dann ihre Gültigkeit, wenn Massenänderungen i.S.v. § 2 Abs. 3 VOB/B eintreten", nicht gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 BGB), weil mit ihr nicht vom gesetzlichen Leitbild des Werkvertragsrechts abgewichen wird (BGH,  IBR 1993, 453). Der Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B ist also grundsätzlich möglich. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf muss ein derartiger Ausschluss auch nicht ausdrücklich erfolgen. Das Gericht hat am 07.10.2016 entschieden, dass die vom Auftraggeber vorformulierte Klausel "Die dem Angebot des Auftragnehmers zu Grunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich" ergänzend dahin auszulegen ist, dass die Preisanpassungsmöglichkeit des § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen wird ( S. 683).

In Auseinandersetzungen auf der Baustelle über sog. Nachträge geht es oftmals darum, ob eine bestimmte, vom Auftraggeber geforderte Leistung vom Auftragnehmer aufgrund der Vorgaben der Leistungsbeschreibung geschuldet und deshalb mit den vereinbarten Preisen abgegolten ist oder ob dem Auftragnehmer für die Ausführung dieser Leistung ein Anspruch auf Mehrvergütung zusteht. Da Streitfälle jedenfalls im VOB-Vertrag den Auftragnehmer grundsätzlich nicht dazu berechtigen, die Arbeiten einzustellen (§ 18 Abs. 5 VOB/B), und eine Einigung über die Nachtragshöhe zwar möglichst vor Beginn der Arbeiten erfolgen soll (siehe § 2 Abs. 5 Satz 2 und § 2 Abs. 6 Nr. 2 Satz 2 VOB/B), dies aber keine Voraussetzung für das Entstehen des Anspruch auf Nachtragsvergütung ist, besteht für den Auftraggeber ohne Weiteres die Möglichkeit, die Ausführung der Leistung gem. § 1 Abs. 3 oder Abs. 4 VOB/B nur "dem Grunde nach" anzuordnen. Der Auftragnehmer muss die Leistung dann ausführen und kann sie in die nächste Abschlagsrechnung einstellen. Sowohl die Anordnung "dem Grunde nach" als auch die Bezahlung der Abschlagsrechnung stellen aber nach Ansicht des Bundesgerichtshofs kein Anerkenntnis des Auftraggebers dar, dass sich die Nachtragsforderung des Auftragnehmers tatsächlich auf eine ("echte" Nachtrags-)Leistung bezieht, die er nicht bereits aufgrund des geschlossenen Bauvertrags zu den vereinbarten Preisen auszuführen hat (BGH,  IBR 2005, 358;  IBR 2009, 65). Er kann also die so geleistete Zahlung z. B. wieder von der Schlussrechnung abziehen. Anders sieht dies das OLG Koblenz in seiner Entscheidung vom 10.02.2016. Es hat entschieden, dass dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung zusteht, wenn der Auftraggeber einen Nachtrag "dem Grunde nach" beauftragt hat, und dass der Frage nach der Erforderlichkeit dieser Leistungen in diesem Fall nicht weiter nachzugehen ist ( S. 685).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.10.2016 hervorzuheben, nach der eine vereinbarte Baukostenobergrenze auch das Honorar des Architekten begrenzen kann. Hat der Architekt eine mit dem Auftraggeber vereinbarte Baukostenobergrenze nicht eingehalten, kann dem Auftraggeber nämlich ein Schadensersatzanspruch zustehen (s. BGH,  IBR 2003, 203). Der auf die Nichteinhaltung einer solchen Obergrenze gestützte Schadensersatzanspruch führt dazu, dass der Architekt den sich aus der HOAI ergebenden Honoraranspruch auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar überschreitet, das sich ergäbe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbarten Baukostenobergrenze entsprochen hätten ( S. 702).

Vom Auftragnehmer verursachte Verzögerungen und Baumängel spielen nicht nur bei der Abwicklung von Bauvorhaben und in der Gewährleistungsphase eine (wesentliche) Rolle, sie können auch Einfluss auf die Vergabe eines öffentlichen Bauvertrags haben. Denn auch wenn ein Bieter mit einem formell vollständigen Angebot an einer öffentlichen Ausschreibung teilnimmt, kann er durchaus auf der Stufe der materiellen Eignungsprüfung scheitern und vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Denn bei der Bewertung der Zuverlässigkeit darf auch das in der Vergangenheit liegende Geschäftsgebaren berücksichtigt werden. So können die ständige (wiederholte) Nichteinhaltung von Vertragsfristen, mangelnde Bauausführung, nicht prüfbare Abrechnungen der Bauleistungen, Vertragskündigungen und Schadensersatzforderungen des Auftraggebers wegen nicht erbrachter oder schlechter Leistung schwere Verfehlungen darstellen, die die Zuverlässigkeit des Bieters infrage stellen. Darauf weist die VK Sachsen-Anhalt in ihrem Beschluss vom 28.07.2016 hin. Allerdings bedarf es hierzu einer ordnungsgemäß dokumentierten Negativprognose ( S. 718).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Schriftleiter

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