IBR 12/2012 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

viele Bauverträge enthalten Regelungen, wonach der Auftragnehmer für geänderte oder zusätzliche Leistungen nur dann eine Vergütung erhält, wenn er seinen Mehrvergütungsanspruch dem Auftraggeber vor der Ausführung angekündigt hat. In der VOB/B findet sich ein solches Ankündigungserfordernis in § 2 Abs. 6. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs benachteiligt diese VOB-Regelung den Auftragnehmer nicht unangemessen und hält als Allgemeine Geschäftsbedingung einer isolierten Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB stand (BGH,  IBR 1996, 314). Ist die an sich notwendige Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers allerdings entbehrlich und deshalb ohne Funktion oder ist ihre Versäumung ausnahmsweise entschuldigt, steht dem Auftragnehmer auch bei unterlassener Mehrkostenanzeige ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu (BGH,  IBR 1996, 313). Das KG hat in diesem Zusammenhang am 10.09.2012 entschieden, dass eine Klausel in den vorformulierten Vertragsbedingungen eines Baukonzessionsvertrags, wonach der Auftragnehmer mit einem Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten allein wegen der Verletzung von Anzeigepflichten ausgeschlossen ist, unwirksam ist ( S. 694). Das dürfte sich auf „normale“ Bauverträge ohne Weiteres übertragen lassen.

Gegenüber dem Mängelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers wird bisweilen eingewendet, die mit der Nachbesserung verbundenen Kosten würden den Wert der Werkleistung übersteigen, weshalb die Beseitigung unverhältnismäßig sei (siehe BGB § 635 Abs. 3). Dieser Einwand greift in der Regel nicht durch, weil Unverhältnismäßigkeit nur angenommen werden kann, wenn mit der Nachbesserung der durch die Beseitigung erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwands steht. Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Auftraggebers ist dabei der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werks (BGH,  IBR 2002, 128). Ist die Funktionalität der Leistung beeinträchtigt, scheidet der Unverhältnismäßigkeitseinwand grundsätzlich aus. Verweigert der Auftragnehmer die Beseitigung des Mangels ausnahmsweise zu Recht, stellt sich die Frage, wie hoch der mangelbedingte Schadensersatzanspruch des Auftraggebers ist. Mit Urteil vom 11.10.2012 hat der Bundesgerichtshof hierzu entschieden, dass der Auftraggeber nicht die erforderlichen Nachbesserungskosten verlangen kann, sondern ihm nur Schadensersatz in Höhe der Verkehrswertminderung zusteht ( S. 699). Jede andere Sichtweise würde dazu führen, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung bei Unverhältnismäßigkeit zwar verweigern darf, er dann aber im Wege des Schadensersatzes die – unverhältnismäßig hohen – Mängelbeseitigungskosten tragen müsste.

Leistet der Auftraggeber Abschlagszahlungen, obwohl die der Rechnung des Architekten oder Ingenieurs zu Grunde liegende Honorarvereinbarung gegen das zwingende Preisrecht der HOAI verstößt, kann der Auftraggeber das zu viel gezahlte Honorar zurückverlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich dabei um einen vertraglichen Rückforderungsanspruch (BGH,  IBR 2008, 98), der innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB verjährt. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Auftraggeber von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntniserlangt (BGB § 199 Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch wird deshalb regelmäßig nicht vor dem Zeitpunkt fällig, zu dem der Vertrag beendet wird und mit einer Schlussrechnung abgerechnet werden kann. Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftraggeber bei der Prüfung der Abschlagsrechnung erkennen muss, dass das abgerechnete Honorar über den Höchstsätzen der HOAI liegt. Davon ist bei einem im Honorarrecht unerfahrenen Auftraggeber nicht auszugehen. Das hat der Bundesgerichtshof entschieden ( S. 714).

Im Vergaberecht bereitet die Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Bietern immer wieder Schwierigkeiten, weil der Geheimwettbewerb trotz der Kooperation gewahrt bleiben muss. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn verbundene Unternehmen oder eine Bietergemeinschaft und ein Mitglied der Bietergemeinschaft jeweils eigene Angebote abgeben, hat bereits mehrfach die Gerichte beschäftigt. So hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass der Ausschluss einer Bietergemeinschaft und eines konkurrierenden Mitgliedsunternehmens erst in Betracht kommt, wenn diesen die Möglichkeit eingeräumt wurde nachzuweisen, dass trotz eines „bösen Anscheins“ beide Angebote unabhängig voneinander eingereicht wurden (EuGH,  IBR 2010, 103). Dass das auch im Verhältnis Bieter/Nachunternehmer gilt, ist Gegenstand der Entscheidung des OLG Naumburg vom 02.08.2012 ( S. 720).

Im Zivilprozessrecht ist das Urteil des OLG Frankfurt vom 10.10.2012 besonders hervorzuheben. Ist für die Entscheidung des Rechtsstreits der Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und einem im Lager der Gegenpartei stehenden Zeugen maßgeblich, befindet sich die Partei in Beweisnot und ist zu vernehmen oder zumindest anzuhören. Das gebieten der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf einen fairen Prozess ( S. 747).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen Ihr
RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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