IBR 11/2023 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht wird in die meisten (Bau-)Verträge zwischen gewerblichen Baubeteiligten als Vertragsgrundlage – wenn auch mit zum Teil erheblichen inhaltlichen Abweichungen – die VOB/B einbezogen. Anders, als dies bei einem Vertrag mit einem privaten Auftraggeber der Fall ist, muss, wenn der Auftragnehmer „seine“ Vertragsbedingungen stellt, einem gewerblichen Auftraggeber dazu der Text der VOB/B nicht ausgehändigt werden. Unter „Profis“, vor allem unter Formkaufleuten (z. B. AG oder GmbH), genügt es für eine wirksame Einbeziehung der VOB/B, wenn der Verwender auf ihre Geltung verweist, weil von einem Unternehmen erwartet werden kann, dass es unbekannte Vertragsbedingungen anfordert oder sich beschafft (OLG Stuttgart,  IBR 2014, 326). Nach Ansicht des OLG Bamberg soll das jedoch nicht gelten, wenn es sich bei dem Auftraggeber um ein im Baubereich nicht bewandertes Unternehmen handelt. In einem solchen Fall reiche der Hinweis im Angebot des Auftragnehmers „Ausführung nach VOB/B in der derzeit gültigen Fassung. VOB liegt zur Einsichtnahme in unseren Geschäftsräumen aus“ für eine wirksame Einbeziehung der VOB/B nicht aus ( S. 553).

Im Recht der Bausicherheiten hat das KG im vergangenen Jahr entschieden, dass es gerechtfertigt sein kann, einen Abschlag von der Höhe der Sicherungsleistung vorzunehmen, wenn der Auftragnehmer nach der Kündigung des Bauvertrags eine Bauhandwerkersicherheit gem. § 650f Abs. 1 BGB verlangt und die Höhe der Sicherheit zwischen den Parteien umstritten ist ( IBR 2023, 73). Einer solchen Sichtweise hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.08.2023 eine Absage erteilt. Danach reicht im Fall einer Kündigung gem. § 650f Abs. 5 BGB der schlüssige Vortrag des Auftragnehmers zur Höhe der Vergütung gem. § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB grundsätzlich aus, um hiernach die Höhe einer geforderten Sicherheit gem. § 650f Abs. 1 BGB zu bemessen. Ein Abzug bei der Höhe der Sicherheit unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht ( S. 566).

Im Recht der Architekten und Ingenieure kommt es immer wieder vor, dass ein Architekt oder Ingenieur – weil dies aus seiner Sicht nicht erforderlich ist – nicht alle Grundleistungen erbringt, die in den Leistungsbildern der HOAI erfasst und in der Anlage zu dem jeweiligen Leistungsbild im Einzelnen aufgeführt sind. Das wirft die Frage auf, ob der Auftraggeber in einem solchen Fall auch dann einen Abzug vom vereinbarten Honorar vornehmen kann, wenn der vom Architekten oder Ingenieur werkvertraglich geschuldete Gesamterfolg herbeigeführt wurde, mit anderen Worten auf der Grundlage der Leistung des Architekten oder Ingenieurs ein mangelfreies Bauwerk errichtet werden konnte. Das OLG Celle hat am 02.08.2023 entschieden, dass allein die Rüge des Auftraggebers, es seien nicht alle in der HOAI aufgeführten Grundleistungen erbracht worden, ohne einen Mangel in der Bauwerksleistung nicht zu einer Honorarminderung bzw. einem Schadensersatzanspruch gegen den Architekten bzw. Ingenieur führt ( S. 579).

Ein Vergabeverfahren kann, z. B. wegen eines eingeleiteten Vergabenachprüfungsverfahrens, mitunter nicht in dem dafür vorgesehenen Zeitraum durch Erteilung des Zuschlags zum Abschluss gebracht werden. Da ein Bieter nur bis zum Ablauf der Bindefrist an sein Angebot gebunden ist, hat der öffentliche Auftraggeber, wenn er nicht von der Ausschreibung Abstand nimmt, nur die Möglichkeit, die Bieter um eine Bindefristverlängerung zu ersuchen. Dem kann der Bieter entsprechen, muss dies aber nicht. Kommt ein Bieter der Aufforderung zur Verlängerung der Bindefrist nicht nach, mag das aus Sicht des Auftraggebers ärgerlich sein, stellt aber keinen Grund dar, den betreffenden Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen. Denn durch die Bitte des Auftraggebers um Verlängerung der Bindefrist über das in den Vergabeunterlagen vorgesehene Datum hinaus werden die Vergabeunterlagen nicht geändert. Der Ausschluss des Angebots eines Bieters, der dem (zunächst) nicht nachkommt, ist deshalb nicht möglich. Darauf weist das BayObLG in seinem Beschluss vom 26.04.2023 hin ( S. 587). Nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten, andernfalls ist das Angebot auszuschließen (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2019). Allerdings ist die Frage, ob ein Angebot die geforderten Preise enthält, nicht immer einfach zu beantworten. Das gilt z. B. in den Fällen, in denen ein Bieter einen sog. negativen Preis abgibt, etwa, weil er Boden zu verfüllen hat, ihm dieser Boden im Rahmen eines anderen Bauvorhabens zur Verwertung überlassen wird und er dafür eine Vergütung erhält. Das OLG Karlsruhe betont in seinem Beschluss vom 18.08.2023, dass auch ein negativer Preis grundsätzlich der geforderte Preis ist. Insbesondere kann der Auftraggeber den Ausschluss eines Angebots mit negativen Preisen auch nicht darauf stützen, dass er in der Ausschreibung die HVA B-StB EU-Teilnahmebedingungen 8 bis 19 zum Gegenstand der Vergabeunterlagen gemacht und damit bestimmt hat, dass Hauptangebote mit negativen Einheitspreisen von der Wertung ausgeschlossen werden, soweit negative Einheitspreise nicht ausdrücklich zugelassen sind. Diese Vorgabe ist unwirksam ( S. 590).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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