IBR 11/2010 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

das Glasfassadenurteil des BGH vom 27.11.2008 ( IBR 2009, 92, 93) hat eine Diskussion angestoßen, die vermutlich erst durch eine weitere BGH-Entscheidung ihren Abschluss finden wird. Dieses Urteil stellt für das Verhältnis des planenden und des bauaufsichtsführenden Architekten darauf ab, dass der Bauherr mit der Zurverfügungstellung von Plänen eine Mitwirkungshandlung gegenüber dem bauaufsichtsführenden Architekten erbringt. Damit erfüllt der Bauherr eine Obliegenheit, nämlich durch eine geeignete Vorleistung die mängelfreie Vertragserfüllung des bauaufsichtsführenden Architekten zu ermöglichen. Konsequenz: Sind die Pläne fehlerhaft und kommt es infolgedessen zu Baumängeln, so haftet der bauaufsichtsführende Architekt, der diese Fehler übersehen hat, gegenüber dem Bauherrn nicht mehr zu 100%, denn dieser muss sich die eigene Obliegenheitsverletzung anrechnen lassen. Im Rahmen des Mitverschuldens wird nämlich die Obliegenheitsverletzung ähnlich berücksichtigt wie die Verletzung einer Pflicht. Überträgt man diesen Gedanken auf die Vorleistungen eines Unternehmers, so hätte der Bauherr ebenfalls die Obliegenheit, dem nachfolgenden Unternehmer mängelfreie Vorleistungen zur Verfügung zu stellen. Konsequenz: Der nachfolgende Unternehmer, der seine Prüfungs- und Hinweispflicht im Hinblick auf die mangelhafte Vorleistung verletzt hat, würde nur noch quotal haften. Das würde zu einem erheblichen Umdenken in der Praxis führen, die bislang den Vorunternehmer gerade nicht als Erfüllungsgehilfen des Bauherrn gesehen hat. Welche Lösung sich durchsetzen wird, werden wir sehen. Zunächst gilt es, Argumente auszutauschen (vgl. dazu die konträren Beiträge von Weyer,  S. 603, und Liebheit,  S. 604).

Auch mit dem Spekulationsurteil hat der BGH ( IBR 2009, 127, 128) eine Diskussion angestoßen, die ebenfalls noch nicht zu Ende ist. Was ist von "außerordentlich" überhöhten Einheitspreisen bei der Abrechnung von Mehrmengen bzw. Leistungsänderungen zu halten? Klar ist, dass der vereinbarte Einheitspreis für die ausgeschriebenen Mengen - zuzüglich einer Toleranz von 10% gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B - unabänderlich ist. Der Auftraggeber hat diesen Preis schließlich im Rahmen der Gesamtwürdigung des Angebots mit dem Zuschlag akzeptiert. Häufig liegt der Verdacht nahe, dass der Einheitspreis gerade im Hinblick auf die Mehrmengen überhöht angeboten wurde. Das vorgenannte Spekulationsurteil des BHG war ein "klarer" Fall: Dort betrug die Überhöhung des Einheitspreises das nahezu 900-fache des ortsüblichen Einheitspreises. Davon ging die Vermutung der Sittenwidrigkeit aus, die der Auftragnehmer widerlegen musste, was ihm wohl nicht gelungen ist. Was aber ist mit weniger "außerordentlichen" Überhöhungen des Einheitspreises? Und vor allem: Mit welchem Vortrag kann der Auftragnehmer die Vermutung der Sittenwidrigkeit widerlegen? Welche Bedeutung hat in diesem Zusammenhang die Vorlage einer Kalkulation? Muss diese "plausibel" sein? Auch hier hat man den Eindruck, dass einiges im Fluss ist. Die dazu bislang veröffentlichten Entscheidungen (vgl. u. a.  S. 608) werden sicherlich nicht die letzten sein.

Auch andere Entscheidungen in diesem Heft lösen Diskussionen aus. Das gilt etwa für das Urteil des BGH ( S. 634) zu der Frage, ob an Bauunternehmer erteilte Nachtragsaufträge, die nach Vergabe an diesen Bauunternehmer entstehen, bei der Honorarermittlung des Architekten berücksichtigt werden dürfen. Der BGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass sie jedenfalls nicht zu den anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5 - 7 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. gezählt werden dürfen.

Außerordentlich diskussionwürdig ist auch die Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen ( S. 657), wonach die Errichtung einer Photovoltaik-Anlage auf einem Gebäude zu einer Nutzungsänderung des Gebäudes führen kann mit der Konsequenz, dass dies einer Baugenehmigung bedarf. Diese Erkenntnis ist jedenfalls für die Praxis sehr überraschend mit der Konsequenz, dass viele solcher Anlagen möglicherweise formell illegal sind. Den Kenner dagegen überrascht die Entscheidung nicht, da die Rechtsprechung bereits in der Errichtung von Mobilfunkanlagen auf einem Gebäude eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung gesehen hat. Möglicherweise wird der Gesetzgeber diese Diskussion durch einen Federstrich beenden.

Das Diskussionsthema Nummer 1 in diesen Zeiten ist allerdings Stuttgart 21. Zwar handelt es sich hier um ein politisches Thema, und dennoch ist das Vergabe- und Baurecht höchst präsent. Das gilt auf der einen Seite für öffentlich-rechtliche Fragestellungen, die vom VGH Baden-Württemberg bereits rechtskräftig entschieden sind. Das gilt auch für zivilrechtliche Auseinandersetzungen. Der Urheberrechtsstreit um den Abriss der beiden Seitenflügel und der Haupttreppe des Bahnhofsgebäudes ist vom OLG Stuttgart zu Gunsten der Deutschen Bahn entschieden worden (vgl. Pressemitteilung des OLG in den Streiflichtern). Auch muss man kein Prophet sein, um eine Fülle von Rechtsstreitigkeiten vorherzusagen, wenn es tatsächlich zu einem Bau- und Vergabestopp kommt (vgl. dazu unser Interview mit RA Prof. Leinemann in den Streiflichtern).

Auch alle anderen Beiträge seien Ihrer Aufmerksamkeit empfohlen.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

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