IBR 11/2009 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

ist das gutes Timing? Exakt zum Beginn der Koalitionsverhandlungen der künftigen schwarz-gelben Bundesregierung legt der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie ein vernichtendes Rechtsgutachten über das Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) vor. Verfasser sind die Professoren Battis und Paulus. Ergebnis: Das neue BauFordSiG sei nicht nur praxisuntauglich, sondern sogar verfassungswidrig. Man darf allerdings die Frage stellen, warum es dieses Rechtsgutachten nicht bereits vor der Gesetzesnovellierung gegeben hat. Denn die Zielrichtung des Gesetzes - die baustellenbezogene Separierung eingehender Baugelder - ist mit der für Bauunternehmen nach HGB vorgeschriebenen Buchhaltung nicht vereinbar. Diese wird nach Kosten und Erträgen geführt, nicht nach Geldbewegungen. Um den Anforderungen des BaufordSiG zu genügen, müsste ein Bauunternehmen eine zweite Buchhaltung nach Einnahmen und Ausgaben einführen. Den damit verbundenen bürokratischen Aufwand kann man sich leicht vorstellen. Noch schwerwiegender ist, dass vorhandene Liquidität gebunden wird und dies die Bauunternehmen zu weiterer Fremdfinanzierung zwingt, so lange es noch geht. Der nsolvenzschutz der Nachunternehmer wird letztlich durch eine Erhöhung des Insolvenzrisikos bei ihren Auftraggebern erkauft (vgl. dazu die Beiträge von: Schmitz, Wellensiek und Illies,  S. 621 ff).

Diese Ausgabe enthält wichtige Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Vergütung und Abrechnung von Bauvertragsleistungen. Mit drei Urteilen vom 10.09.2009 (vgl.  S. 625 f,  S. 627 f,  S. 629) entwickelt der Bausenat seine Rechtsprechung zur Mehrvergütung nach Verzögerung des Zuschlags und des Baubeginns weiter, und zwar nicht ohne Überraschungen. Zunächst einmal ist darauf abzustellen, ob sich überhaupt die Ausführungsfrist ändert. Wird lediglich die Zuschlagsfrist verschoben und im Übrigen die vorgesehene Ausführungsfrist beibehalten, so sieht der Bundesgerichtshof keine Anspruchsgrundlage für einen Mehrvergütungsanspruch dem Grunde nach. Das gilt auch dann, wenn sich infolge der Verschiebung der Zuschlagsfrist Lieferantenpreise erhöhen. Diese zählt der BGH zu Kalkulationsgrundlagen, die weder Vertragsbestandteil noch Geschäftsgrundlage sind. Wer also einer Bindefristverlängerung bei gleichbleibender Ausführungsfrist zustimmt, sollte sich vergewissern, ob er die angebotenen Preise halten kann. Wenn das nicht der Fall ist, muss er aus dem Wettbewerb aussteigen ( S. 626, 627).

Ebenfalls nicht ohne Überraschung ist die Entscheidung des BGH zur Ermittlung der Mehrvergütung. Maßgeblich sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit - also nicht auf die Verschiebung der Bindefrist! - zurückzuführen sind. Sie ergeben sich aus der Differenz der tatsächlichen sowie der hypotethetischen Kosten, die in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätten aufgewendet werden müssen. Die Berechnung der Mehrvergütung ist also nicht kalkulativ, sondern "schadensersatzähnlich" ( S. 628).

Ein sehr wichtiges BGH-Urteil ist auch dasjenige vom 20.08.2009 betreffend die Schleuse Uelzen ( S. 630 - 632,  S. 636 - 638). Hierbei geht es um die Bedeutung von Baugrundgutachten für die Bestimmung des Leistungsinhalts eines Vertrags. Liegen der Ausschreibung Baugrundgutachten bei, dann werden deren Inhalte regelmäßig zum Bestandteil des daraufhin geschlossenen Vertrags ( S. 630). Von großer Bedeutung sind auch die Ausführungen zum Verhältnis von Abschlags- und Schlussrechnung. Der BGH hält die Parteien an den Regelungen des § 14 Nr. 3 VOB/B fest, wonach eine Schlussrechnung für ein Bauvorhaben mit einer Ausführungsfrist von - z. B. - einem Jahr spätestens 30 Werktagen nach Fertigstellung eingereicht werden muss. Wenn man berücksichtigt, dass die Erstellung einer Schlussrechnung von nicht immer beherrschbaren Faktoren - beispielsweise Einreichung von Subunternehmer-Rechnungen, Erstellung eines Gutachtens über Bauablaufstörungen - abhängig ist, so ist diese Frist nicht nur sportlich, sondern häufig gar nicht einzuhalten. Das ändert nichts daran, dass mit Schlussrechnungsreife der Auftragnehmer nicht mehr aus Abschlagsrechnungen vorgehen kann. Eine - sicherlich nicht unbeabsichtigte - Nebenwirkung dieses Urteils wird sein, dass die Auftragnehmer künftig die Erstellung ihrer Schlussrechnungen beschleunigen.

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer aufmerksamen Lektüre.

Mit freundlichen Grüßen

RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Herausgeber

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