IBR 10/2017 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht kommt es trotz guter Baukonjunktur immer wieder zu Insolvenzfällen. Bekanntermaßen hat der Bundesgerichtshof in 2016 entschieden, dass die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B, wonach der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen kann, wenn der Auftragnehmer das Insolvenzverfahren beantragt hat, nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam ist ( IBR 2016, 346). Nach Ansicht des KG stellt diese Entscheidung jedoch zumindest für öffentliche Auftraggeber keinen Freibrief zur Kündigung des Bauvertrags bei Insolvenz des Auftragnehmers dar. Es hat entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen VOB/B-Landschaftsbauvertrag jedenfalls dann nicht insolvenzbedingt kündigen kann, wenn der Auftragnehmer seine Arbeiten ohne Unterbrechung weiter ausführt und der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführung ankündigt ( S. 545).

Eine Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns ist die Abnahme der Bauleistung. Das gilt sowohl im BGB- als auch im VOB-Bauvertrag. Bisweilen wird die Leistung vom Auftraggeber nicht (ausdrücklich) abgenommen, das Bauwerk aber bereits bezogen bzw. genutzt. Hierin kann eine konkludente Abnahme der Leistung gesehen werden. Das ist aber nicht zwingend. So stellt die rügelose Nutzung eines Gebäudes durch den Mieter dem OLG Düsseldorf zufolge keine Abnahme dar, weil dieser kein Erklärungsgehalt im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zukommt ( S. 548). Auch in der Fortführung des Baus und der Inbetriebnahme des Objekts durch den Auftraggeber liegt keine Abnahme, wenn er durch sein Verhalten das Werk des Auftragnehmers nicht stillschweigend als im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung billigt. Darauf weist das OLG Celle in seinem Urteil vom 10.08.2017 hin ( S. 549).

Die Höhe der Vergütung, die der Auftraggeber insgesamt für die Ausführung der Bauleistung zu zahlen hat, steht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Regel noch nicht fest. Sie hängt vom erbrachten Umfang der Bauleistungen ab und wird im VOB-Vertrag nach den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z. B. durch Pauschalsumme) vereinbart ist. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Hierzu gehört, dass die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beigefügt sind (§ 14 Abs. 1 Satz 3 VOB/B). Die für die Abrechnungen notwendigen Feststellungen sind gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 VOB/B möglichst gemeinsam vorzunehmen. Das wirft die Frage auf, wie der Auftragnehmer an sein Geld kommt, wenn keine gemeinsamen Feststellungen vorgenommen wurden. Ausgangspunkt ist der Grundsatz, dass der Auftragnehmer darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass die in seiner (Schluss-)Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. Hierzu muss er substanziiert vortragen, welche Bauleistung er tatsächlich ausgeführt hat. Dabei führt ein fehlendes gemeinsames Aufmaß nicht dazu, dass der Auftragnehmer keinen Werklohn mehr geltend machen kann oder dieser zumindest nicht fällig ist. Legt er ein einseitig vorgenommenes Aufmaß vor und hat der Auftraggeber konkrete Kenntnis von den Leistungen, die der Auftragnehmer erbracht hat, genügt der Auftraggeber mit einem pauschalen Bestreiten des vorgelegten Aufmaßes nicht seiner Erklärungslast, so das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 05.07.2017 ( S. 542).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist das Urteil des OLG Köln vom 31.05.2017 hervorzuheben, das die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Auftraggeber gegen „seinen“ Architekten wegen Planungsverzugs und dadurch bedingten Bauzeitverzögerungen zum Gegenstand hat. Das OLG Köln ist der Auffassung, dass für einen solchen Schadensersatzanspruch die gleichen Anforderungen wie an einen Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers aus § 6 Abs. 6 VOB/B gelten, d. h. es ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Verzögerungen unter Gegenüberstellung der Ist- und Soll-Abläufe erforderlich. Darzulegen ist im Einzelnen, wie der Bauablauf tatsächlich geplant war, also welche Teilleistungen in welcher Zeit erstellt wurden und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen. Sodann sind die einzelnen Verzögerungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern ( S. 564).

Im Vergaberecht verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen (§ 60 Abs. 1 VgV). Bei dieser Angemessenheitsprüfung handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, die sich auf die Frage der Angemessenheit des Gesamtpreises des niedrigsten Angebots richtet. Trägt der Bieter durch nachvollziehbare Angaben zur Aufklärung bei, ist der Auftraggeber nicht per se gehindert, den Zuschlag sogar auf ein unauskömmliches Angebot zu erteilen. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nichtauskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung keine Zweifel bestehen. Das geht aus dem Beschluss der VK Lüneburg vom 02.05.2017 hervor ( S. 578).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Ihr
Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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