IBR 10/2016 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

bei der Abwicklung von Bauverträgen wird die Leistung bisweilen nicht exakt so ausgeführt, wie dies nach dem Leistungsverzeichnis (LV) eigentlich vorgesehen war. Dann stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber hieraus Mängelansprüche herleiten kann. Das wäre zu bejahen, wenn jede Abweichung von den Vorgaben des LV einen Mangel darstellen würde. Nach dem - bis zum 31.12.2001 geltenden - "alten" Schuldrecht war die Leistung nicht bereits deshalb mangelhaft, weil ihr eine zugesicherte Eigenschaft fehlte. Hinzukommen musste, dass sie auch mit Fehlern behaftet war, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder gemindert haben (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.). Nach dem jetzt geltenden "neuen" Mangelbegriff des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist die Leistung nur dann frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Jede Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit ist also ein Mangel und es kommt nicht (mehr) darauf an, ob der Wert oder die Gebrauchstauglichkeit gemindert sind (siehe Kniffka, in: ders., ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 18.09.2016, § 633 Rz. 7). Das hat zur Folge, dass der Auftragnehmer auch dann wegen Mängeln haftet, wenn die Abweichung von der Leistungsbeschreibung keinerlei Nachteile mit sich bringt. Weil das für den Auftragnehmer mit ganz erheblichen Konsequenzen verbunden ist, wird bisweilen versucht, die Mangelhaftung des Auftragnehmers zu begrenzen. So hat etwa das OLG Celle bereits 2008 entschieden, dass bei der Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung durch Angaben im LV Zurückhaltung geboten sei, weil anderenfalls jede im Ergebnis noch so unbedeutende Abweichung einen Mangel darstellen würde ( IBR 2008, 642). Das würde dem OLG Düsseldorf zufolge zu einer uferlosen Ausweitung der Haftung des Auftragnehmers führen. Deshalb muss nach dessen Ansicht die rechtliche Bedeutung jeder Leistungsvorgabe durch Auslegung ermittelt und dabei festgestellt werden, ob es sich bei einer LV-Position tatsächlich um eine vereinbarte Beschaffenheit handelt oder nicht ( S. 575). Entsprechendes soll bei der Beantwortung der Frage gelten, ob bestimmte die Werkleistung betreffende Angaben lediglich als (rechtlich bedeutungslose) Qualitäts- oder Produktbeschreibung oder (verbindliche) Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen sind ( S. 576).

Architekten und Ingenieure erhalten nicht immer "Vollaufträge". Bisweilen werden sie lediglich mit der Erbringung von Einzelleistungen oder von Leistungsteilen beauftragt. Das kann der Fall sein, wenn ein Architekt oder Ingenieur eine Baumaßnahme "begleiten" soll und (nur) die nach den Umständen erforderlichen Tätigkeiten entfalten soll. Dann stellt sich die Frage, welche Honoraransprüche dem Planer zustehen. Das OLG Düsseldorf hat hierzu entschieden, dass sich der Auftraggeber durchaus darauf beschränken kann, nur einzelne (Grund-)Leistungen zu übertragen. Rechtsfolge ist dann, dass nur ein Honorar berechnet werden darf, das dem Anteil der übertragenen Leistungen an der gesamten Leistungsphase entspricht ( S. 588). Das gilt nicht nur nach § 5 Abs. 2 HOAI 2002, sondern auch nach § 8 Abs. 2 HOAI 2009/2013.

Im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens wurden die ersten Entscheidungen zum "neuen" Vergaberecht auf ibr-online veröffentlicht. Vor diesem Hintergrund ist der Beitrag zum Beschluss der VK Südbayern vom 12.08.2016 hervorzuheben, der die Vergabe von Leistungen zur Unterbringung und Betreuung von Asylbewerbern in einer Traglufthalle (Management/Betrieb, Reinigung, Catering und Objektbetreuung mit Hausmeistertätigkeit) zum Gegenstand hat. Der Auftraggeber wollte diese - (vermeintlich) dringlichen - Leistungen im Wege der Beschränkten Ausschreibung an einen Bieter vergeben. Nach Ansicht der Vergabekammer lagen die Voraussetzungen hierfür nicht vor, weil schon länger absehbar war, dass die vergebenen Leistungen erforderlich würden. Zudem hätten die Leistungen in Lose aufgeteilt werden müssen, weil der mit einer Fachlosvergabe verbundene allgemeine Koordinierungs- und Ausschreibungsmehraufwand kein Grund für das Absehen von einer an sich gebotenen losweisen Vergabe ist ( S. 603).

Das Thema Bietergemeinschaften ist derzeit ein vergaberechtlicher "Dauerbrenner". Während die ältere Rechtsprechung Bietergemeinschaften zwischen Konkurrenzunternehmen nur ausnahmsweise als zulässig angesehen hat (siehe etwa OLG Düsseldorf,  IBR 2012, 166), unterliegen sie nach neueren OLG-Entscheidungen grundsätzlich nicht (mehr) dem Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit (so z. B. OLG Düsseldorf,  IBR 2015, 85, und OLG Karlsruhe,  IBR 2015, 23). Dürfen sich also mehrere Unternehmen zwecks Angebotsabgabe und Auftragsabwicklung zusammenschließen und sich in Gestalt von Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaften an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen, darf der Auftraggeber sie gegenüber Einzelbietern auch nicht benachteiligen. Deshalb verstößt die Forderung zur Vorlage gemeinsam erarbeiteter Referenzen gegen das Verbot der Schlechterstellung von Bietergemeinschaften. Darauf weist das OLG Celle in seiner Entscheidung vom 12.04.2016 hin ( S. 602).

Eine Vorschrift, die die Baupraxis vielfach nicht "auf dem Schirm" hat, die aber auch bei der Abwicklung von Bauvorhaben von hoher praktischer Relevanz ist, ist § 377 HGB. Danach hat der Käufer bei einem beidseitigen Handelsgeschäft die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, diesem unverzüglich Anzeige zu machen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, gilt die Ware grundsätzlich als genehmigt und der Käufer ist mit etwaigen Mängelansprüchen ausgeschlossen. Dass eine unterlassene Untersuchung einem Bauunternehmer beim Kauf von Baustoffen, die bei der Anlieferung auf der Baustelle erkennbare Mängel aufweisen, "auf die Füße fallen" kann, zeigt die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 19.07.2016 ( S. 611).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Schriftleiter

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