IBR 10/2013 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

im Bauvertragsrecht vereinbaren die Parteien gelegentlich, dass die Leistungen ganz oder teilweise "schwarz", also ohne Rechnung, ausgeführt werden sollen. Der Auftraggeber "spart" dadurch die Zahlung der Umsatzsteuer, der Auftragnehmer zahlt - in erster Linie - weniger Einkommensteuer. Zumindest aus vertraglicher Sicht war eine solche Vorgehensweise für beide Vertragspartner bislang ohne Risiken. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Schwarzgeldabrede nicht zur Nichtigkeit des Vertrags geführt ( IBR 2001, 120), so dass dem Auftragnehmer trotz der "Ohne-Rechnung-Vereinbarung" grundsätzlich ein (einklagbarer) Anspruch auf Vergütung zustand und der Auftraggeber bei fehlerhafter Leistung Mängelansprüche geltend machen konnte (BGH,  IBR 2008, 431). Das hat sich nunmehr geändert: Mit Urteil vom 01.08.2013 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG) vom 23.07.2004 ein Verbot zum Abschluss eines Dienst- oder Werkvertrags enthält, wenn dieser Vertrag eine Regelung enthält, wonach eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der geschuldeten Leistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Ein solcher Verstoß führt in der Regel zur Nichtigkeit des Vertrags mit der Folge, dass Mängelansprüche des Auftraggebers nicht bestehen ( S. 609).

In diesem Zusammenhang ist auch auf das Urteil des OLG Schleswig vom 16.08.2013 hinzuweisen. Nach Ansicht des Gerichts führt eine Schwarzgeldabrede nicht nur dazu, dass der Auftraggeber keine Gewährleistungsrechte wegen Mängeln geltend machen könne (siehe  IBR 2013, 210), sondern dem Auftragnehmer auch kein Anspruch auf Zahlung von Werklohn oder Aufwendungsersatz zustehe. Das gelte auch dann, wenn nur ein Teil der Vergütung "schwarz" gezahlt werde ( S. 595).

Schätzungen zufolge betrifft ein Drittel aller baurechtlichen Streitigkeiten die Verletzung der Prüf- und Hinweispflichten, die gleichermaßen im VOB- und im BGB-Vertrag bestehen. In dieser Ausgabe sind gleich mehrere Entscheidungen veröffentlicht, die diese in der Praxis wichtige Thematik betreffen. Besonders hervorzuheben ist dabei das Urteil des OLG Frankfurt vom 01.08.2013. Wird in einem Fachaufsatz die Ansicht vertreten, dass die Verwendung von sauren Reinigern zu einem chemischen Abbau der Zementverfugung führt, ist ein Fachunternehmer dazu verpflichtet, dem Besteller einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer tatsächlich Kenntnis von dem Fachaufsatz hatte ( S. 601).

Im Recht der Architekten und Ingenieure weist das OLG Celle darauf hin, dass der Architekt - als Planungsleistung - ein funktionstüchtiges System schuldet. Das folgt aus dem Grundcharakter seiner Planungspflicht. Deshalb ist selbst bei einem detaillierten Leistungsprogramm für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit eine funktionale Betrachtung geboten ( S. 629). Der auch im Architektenrecht geltende funktionale Mangelbegriff erweitert also den im Vertrag ausdrücklich festgelegten Leistungsumfang.

Im Vergaberecht ist ein Bieter, der die Entwurfsplanung ausgeführt hat, bei der Vergabe von Bauüberwachungsleistungen generell als vorbefasst anzusehen. Ein derart vorbefasster Bieter kann aber nur dann vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, wenn durch seine Teilnahme der Wettbewerb verfälscht wird. Erscheint eine konkrete Wettbewerbsverfälschung bei objektiver Betrachtung der Leistung möglich, obliegt es dem Auftraggeber dem OLG München zufolge, den Wissensvorsprung des einen Bieters durch Information aller anderen Bieter auszugleichen. Welche Egalisierungsmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, entscheidet der öffentliche Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen ( S. 645).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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