IBR 1/2015 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

im Bauvertragsrecht trägt der Auftraggeber das Risiko der Vollständigkeit und Richtigkeit der Leistungsbeschreibung, wenn er die Planung und das (detaillierte) Leistungsverzeichnis selbst erstellt oder er hiermit einen Architekten oder Ingenieur beauftragt. Eine solche - für öffentliche Auftraggeber übliche - Vorgehensweise hat zwar den Vorteil, dass sich die Angebote der verschiedenen Bauunternehmen besser vergleichen lassen und der Auftraggeber nicht nur ein funktionstaugliches Werk erhält, sondern exakt die Leistung, die er z. B. aus ästhetischen oder persönlichen Gründen haben möchte. Werden beim Erstellen einer solchen Leistungsbeschreibung allerdings technisch notwendige Leistungen "vergessen" und ist das Leistungsverzeichnis deshalb unvollständig, muss der Auftraggeber die Ausführung dieser (zusätzlichen) Leistungen - im VOB-Vertrag nach § 2 Abs. 6 - besonders vergüten (vgl. BGH,  IBR 2013, 333). Um dieses "Nachtragsrisiko" auszuschließen oder zumindest zu minimieren, wird auftraggeberseitig bisweilen versucht, das sog. Vollständigkeitsrisiko vertraglich durch Vereinbarung einer Schlüsselfertigkeits- oder Komplettheitsklausel auf den Auftragnehmer zu übertragen. Bei detaillierter Leistungsbeschreibung wurde hierin bislang eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers gesehen und derartige Klauseln als unwirksam eingestuft, wenn sie vom Auftraggeber gestellt und für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurden (siehe z. B. OLG München,  IBR 1990, 677). Die Vorschriften der §§ 305 ff BGB finden jedoch auf reine Preis- und Leistungsabreden keine Anwendung (vgl. BGB § 307 Abs. 3 Satz 1). Die Leistung selbst ist einer Inhaltskontrolle also grundsätzlich entzogen. Aufgrund dessen kann der Auftragnehmer, wenn er zum Beispiel wegen Mängeln in Anspruch genommen wird, nicht einwenden, der Auftraggeber habe eine technisch besonders anspruchsvolle Ausführungsvariante geplant und er - der Auftragnehmer - hierfür "einen guten Preis gemacht", was ihn nunmehr unangemessen benachteilige. Da aber mit einer Schlüsselfertigkeits- oder Komplettheitsklausel der Leistungsumfang (lediglich) auf notwendige, aber im Detail nicht beschriebene Leistungen erweitert wird und diese Leistungen somit funktional über den zu erreichenden Erfolg beschrieben werden, regeln derartige Klauseln nach Ansicht des OLG Düsseldorf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung und unterliegen deshalb nicht der Inhaltskontrolle ( S. 3).

Streitigkeiten über Nachtragsforderungen berechtigen den Auftragnehmer bekanntermaßen nicht dazu, die weitere Leistung zu verweigern. Das gilt insbesondere bei einer Beauftragung der Nachtragsleistung "dem Grunde nach". Etwas anderes kann aber ausnahmsweise dann gelten, wenn die Leistungsaufnahme oder die -fortführung bei objektiver Betrachtung und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls für den Auftragnehmer unzumutbar ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Auftraggeber endgültig nicht dazu bereit ist, eine zusätzliche Leistung zu vergüten, und die neue Vergütung von der ursprünglich vereinbarten Vergütung nicht nur unerheblich abweicht. Das hat das OLG Koblenz am 06.11.2014 entschieden ( S. 9).

Im Recht der Architekten und Ingenieure können Nebenkosten, also z. B. Fahrt-, Kopier- oder Portokosten, neben dem Honorar in Rechnung gestellt werden (HOAI 2013 § 14 Abs. 1). Die Abrechnung kann pauschal oder nach Einzelnachweis erfolgen. Sofern "bei Auftragserteilung" keine pauschale Abrechnung schriftlich vereinbart wurde, sind die Nebenkosten nach Einzelnachweis abzurechnen. Das Erfordernis einer schriftlichen Vereinbarung "bei Auftragserteilung" ist eng auszulegen und wird durch einen Schriftwechsel nach Vertragsschluss nicht gewahrt, so das KG zu der mit § 14 Abs. 3 HOAI 2013 identischen Vorschrift des § 7 Abs. 3 HOAI 1996 ( S. 19).

Im Vergaberecht ist auf eine Entscheidung des OLG Jena hinzuweisen, die sich mit der Beschaffungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers befasst. Denn der Auftraggeber kann grundsätzlich frei darüber entscheiden, ob er einen Beschaffungsvorgang einleitet und welche Leistung er "einkaufen" will. Die Grenzen dieser Bestimmungsfreiheit sind jedenfalls dann eingehalten, wenn er sachliche, nachvollziehbare und auftragsbezogene Gründe für die Auswahl eines bestimmten Beschaffungsgegenstands hat und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. Deshalb ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich der Auftraggeber auf die Produkte (hier: Messsysteme) eines bestimmten Herstellers festlegt und ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb einleitet, weil nur die Produkte dieses Herstellers über eine - für die spätere Verwertbarkeit der Messergebnisse erforderliche - innerstaatliche Bauartzulassung verfügen. Insbesondere ist der Auftraggeber nicht gehalten, sich durch eine Markterkundung oder -analyse einen Überblick über die vorhandenen technischen Lösungen zur Befriedigung seines Beschaffungsbedarfs zu verschaffen und/oder die Voraussetzungen für eine produktneutrale Ausschreibung herzustellen ( S. 31).

Vielen Bietern ist nicht nur daran gelegen, innerhalb ihrer angestammten Geschäftsfelder tätig zu werden, sondern auch, neue Tätigkeitsgebiete zu erschließen. Dabei sehen sie sich bisweilen mit dem Problem konfrontiert, dass im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung Referenzen über Aufträge "vergleichbarer Art und Größe" nachzuweisen sind. Bei der Formulierung "vergleichbare Leistung" handelt es sich allerdings um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der auslegungsbedürftig ist. Die vorzunehmende Auslegung hat dem OLG Frankfurt zufolge anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und nach Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei bedeutet "vergleichbar" nicht "gleich" oder gar "identisch", sondern dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad haben müssen ( S. 32).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr
RA Stephan Bolz
Chefredakteur

Zum Inhaltsverzeichnis