IBR 1/2014 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

in der Baupraxis wird ein vom Auftragnehmer unterbreitetes (Nachtrags-)Angebot in aller Regel nicht unverändert angenommen, sondern Gegenstand von Verhandlungen zwischen den Baubeteiligten. Werden diese Verhandlungen telefonisch geführt, ist es üblich, dass eine Vertragspartei dem anderen Vertragspartner kurz darauf eine Auftragsbestätigung zuschickt, in der auf das geführte Telefonat Bezug genommen wird und die besprochenen Änderungen und Ergänzungen zusammengefasst werden. Wird diesen Änderungen und Ergänzungen nicht unverzüglich, das heißt innerhalb einer Frist von zwei bis drei Tagen, widersprochen, ist das nach den Grundsätzen über ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Zustimmung zum Inhalt des Schreibens anzusehen. Das gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die Festlegungen in der Auftragsbestätigung von den tatsächlich getroffenen Vereinbarungen abweichen. Darauf weist das OLG Frankfurt hin ( S. 8). Dass auch ein unterlassener Widerspruch gegen den Inhalt eines Baustellenprotokolls fatale Folgen haben kann, zeigt in diesem Zusammenhang eine Entscheidung des KG ( S. 9).

Der Auftragnehmer schuldet aufgrund des geschlossenen Werkvertrags bekanntermaßen die Herstellung eines funktionstauglichen und zweckentsprechenden Bauwerks. Das gilt selbst dann, wenn sich die Funktionstauglichkeit nicht mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart erreichen lässt (BGH,  IBR 2000, 65). Die werkvertragliche Erfolgshaftung ist nach Ansicht des OLG Köln jedoch nicht grenzenlos und erstreckt sich nicht auf Nebenpflichten. Dem OLG zufolge besteht deshalb keine (erfolgsbezogene) Pflicht zur Vermeidung im Vertrag nicht genannter Gefahren, wenn der Auftragnehmer lediglich mit der Demontage eines Belüftungskanals beauftragt ist ( S. 17).

Im Recht der Architekten und Ingenieure verdient eine Entscheidung des OLG Stuttgart besondere Aufmerksamkeit, die sich mit den Pflichten eines Architekten bei nachträglichen Änderungswünschen des Bauherrn befasst. Das Gericht weist zunächst darauf hin, dass dem Architekten auf der Grundlage der auftraggeberseitigen Bedarfsplanung in der Regel ein Raum- und Funktionsprogramm zur Verfügung gestellt wird. Hierauf hat der Architekt seine Gebäudeplanung aufzusetzen. Kommt es im Nachhinein zu Änderungen, muss der Planer von vorne anfangen. War vom Auftraggeber etwa ursprünglich der Einbau einer Gas-Therme vorgesehen und hat der Architekt die Grundlagenermittlung und die folgende Planung hierauf abgestimmt, muss er wieder in die Grundlagenermittlung einsteigen, wenn der Auftraggeber statt der Gas-Therme eine Holzpelletheizung haben möchte. Kommt er dem nicht nach und ist der für den Pelletspeicher vorgesehene Raum anschließend so klein dimensioniert, dass bestenfalls 50% bis 60% des Pelletbedarfs für ein Jahr auf einmal gelagert werden können, ist der Architekt - wenn er dem Bauherrn keinen entsprechenden Hinweis erteilt - zum Schadensersatz verpflichtet ( S. 27).

Viele Streitigkeiten über die Vertragsabwicklung werden durch Vergleich beendet. Wird ein solcher Vergleich von einem öffentlichen Auftraggeber geschlossen, kann das unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten problematisch sein. So hat der Europäische Gerichtshof am 14.11.2013 entschieden, dass ein zur Beilegung eines Rechtsstreits geschlossener Vertrag eine mit Europarecht nicht zu vereinbarende Direktvergabe darstellen kann ( S. 34). Vor dem Hintergrund der sog. Pressetext-Entscheidung vom 19.06.2008 (Rs. C-454/06, ibr-online) ist das nur konsequent. Denn das Vergaberecht darf nicht dadurch umgangen werden, dass ein bestehender Vertrag in wesentlichen Punkten geändert (hier: verlängert) wird, ohne diesen Vorgang dem Wettbewerb zu öffnen.

Zur Abwicklung größerer (Bau-)Vorhaben wird zur Bewältigung der damit einhergehenden (technischen) Probleme von mehreren Unternehmen bisweilen eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) beziehungsweise - dem vorausgehend - eine Bietergemeinschaft (BIEGE) gegründet, die das gemeinsam erstellte Angebot abgibt und im Zuschlagsfall den Auftrag ausführt. Die Bildung von ARGEN oder BIEGEN ist aber aus wettbewerbsrechtlicher Sicht problematisch, weil der Auftraggeber dadurch weniger Angebote erhält und der Bieterwettbewerb eingeengt wird. Deshalb sieht das KG in der Bildung einer BIEGE grundsätzlich eine wettbewerbsbeschränkende Abrede. Eine Ausnahme kommt lediglich in Betracht, wenn die Mitglieder der BIEGE gemeinsam nur einen unerheblichen Marktanteil haben oder sie erst durch das Eingehen der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben und somit am Vergabewettbewerb teilzunehmen ( S. 36). Sofern diese (engen) Voraussetzungen nicht erfüllt sind, muss das Angebot einer BIEGE wegen des Verstoßes gegen § 1 GWB von der Wertung ausgeschlossen werden.

In eigener Sache: Seit Jahresanfang ist Herr Dr. Mark Seibel neuer Mitherausgeber der Zeitschrift IBR Immobilien- & Baurecht. Herr Dr. Seibel ist Richter am Oberlandesgericht in Hamm und gehört einem für das Bau- und Architektenrecht zuständigen Senat an. Zuvor war er unter anderem als wissenschaftlicher Mitarbeiter im VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe tätig. Im Technik- sowie im (öffentlichen und privaten) Baurecht ist er durch zahlreiche Buchveröffentlichungen, Zeitschriftenaufsätze, IBR-Beiträge, Vorträge und Seminarveranstaltungen bekannt. Herr Dr. Seibel wird seine Expertise insbesondere in den Bereichen Bauvertrag und Prozessuales in die Zeitschrift einbringen. Redaktion und Verlag freuen sich auf die gemeinsame Zusammenarbeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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