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Online seit 5. November 2021

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VOB/B quo vadis II - Entschädigung: DVA schließt nicht "Gerechtigkeitslücke"
Von Dr. Matthias Drittler

Die Rechtsprechung hat den Ausgleich von Nachteilen des Auftragnehmers aus Behinderungen aus dem Risikobereich des Auftraggebers durch Gesetzesauslegung stark eingeschränkt. So werden Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers als bloße Obliegenheiten eingestuft. Das schränkt die Rechte des Auftragnehmers besonders einschneidend ein, wenn - wie nach meiner Einschätzung in etwa dreiviertel (!) aller Behinderungsfälle - der Vorunternehmer verspätet leistet, dies mangels Erfüllungsgehilfeneigenschaft (§ 278 BGB) des Vorunternehmers im Verhältnis zu seinem Auftraggeber von diesem Auftraggeber aber in dessen Verhältnis zum (nachfolgenden) Auftragnehmer nicht wie eigenes Verschulden zu vertreten ist und damit ein Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers ausscheidet; BGH "Vorunternehmer I", BauR 1985, 561. In dieser Fallgruppe bleibt dem Auftragnehmer als Anspruchsgrundlage in der Regel nur § 642 BGB. Darüber kann er seine Nachteile aus Behinderung in zeitlicher Hinsicht aber nur auf die Dauer des Annahmeverzugs anstatt über die gesamte Zeitspanne aller primären und sekundären Behinderungswirkungen begrenzt zur Entschädigung erwarten; BGH "Entschädigungsdauer", BauR 2018, 242, 28, BGH "Entschädigungshöhe", NZBau 2020, 362. Und selbst in diesem den Nachteilsausgleich des Auftragnehmers bereits über die Zeit einschränkenden Ermessenskriterium des § 642 Abs. 2 BGB, der Dauer des Verzugs, soll der Entschädigungsanspruch laut BGH nicht den gesamten Nachteil ausgleichen; zuletzt BGH "Entschädigungshöhe", NZBau 2020, 362, Rn. 52. Ein Nachteil, der - wohlgemerkt (!) - durch die während des Annahmeverzugs nicht ermöglichte Erwirtschaftung der vereinbarten Vergütung bei teilweise weiterlaufenden Kosten entstanden ist. Diese Regelungslücke - verbreitet empfunden als Gerechtigkeitslücke - zu schließen, gilt als die derzeit wohl größte Baustelle im Bauvertragsrecht in Deutschland; Langen, NZBau 2021, 427, 432. Wie und mit welchem Ergebnis diese "Baustelle abgewickelt" wird, bleibt abzuwarten. Insoweit aktiv sind derzeit (u.a.) der Doppelarbeitskreis Ib/X Bauvertragsrecht/Baubetrieb beim Deutschen Baugerichtstag (DBGT) und das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat (BMI) in seiner Eigenschaft als Vorsitz und Geschäftsstelle des DVA; Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss, zuständig für die Pflege und Fortschreibung der VOB/B.
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