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Bauvertrag

OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2009 - 5 U 57/09

1. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne der §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder auch konkludente Erklärung des Werkunternehmers voraus, die unter Berücksichtigung sämtlicher Einzelumstände und hierbei insbesondere des gesamten Verhaltens des Unternehmers die Annahme rechtfertigt, der Auftragnehmer wolle endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, so dass es ausgeschlossen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung umstimmen lassen.*)

2. Erklärt der Auftragnehmer, dass er allenfalls bereit ist, die Mangelerscheinungen zu kaschieren und zu beseitigen, verweigert er aber weitere Nacherfüllungsmaßnahmen, die für die Beseitigung des eigentlichen Mangels erforderlich sind, kann hierin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden.*)

3. In wie weit das vorprozessuale oder prozessuale Bestreiten der Mangelbeseitigungspflicht den Rückschluss auf eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung rechtfertigt, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden.*)

4. Dem Auftraggeber kann die Nacherfüllung durch den Auftraggeber dann unzumutbar sein, vgl. § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB, wenn der Unternehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder seine Leistungsbereitschaft erschüttert hat (z.B. bei zahlreichen und/oder gravierenden Mängeln oder mehrere erfolglosen Nachbesserungsversuchen). Die Insolvenz des Auftragnehmers macht eine Fristsetzung nicht ohne weiteres entbehrlich.*)

5. Vermittelt der Werkunternehmer gegenüber dem Besteller im Zusammenhang mit einer von diesem erhobenen Mängelrüge wahrheitswidrig den Eindruck, eigentlich sei er - oder das von ihm betriebene Geschäft - entweder nicht mehr existent oder befände sich in der Insolvenz, führt dies zu einem nachhaltigen Vertrauensverlust.*)

6. Anspruchsgrundlage für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch des Klägers kann der Schadensersatzanspruch wegen vertraglicher Pflichtverletzung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 249 BGB sein. Die Kosten der anwaltlichen Inanspruchnahme durch den Auftraggeber können (unabhängig vom Verzug des Werkunternehmers mit der Mangelbeseitigung) als mangelbedingter Vermögensschaden erstattungsfähig sein.*)

7. Der Schadensersatzanspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stellt keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB dar.*)

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