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Bau-, Architekten- und Immobilienrecht.
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Bauvertrag
OLG Schleswig, Urteil vom 17.12.2025 - 12 U 35/25
1. Nach der gesetzlichen Definition in § 650i Abs. 1 Fall 1 BGB setze ein Verbraucherbauvertrag voraus, dass es sich um einen Vertrag mit einem Verbraucher handele, durch den der Unternehmer zum Bau eines neuen Gebäudes verpflichtet werde. Es reiche nicht aus, einen Erfolg zu versprechen, der auf einen Teil des Baus eines neuen Gebäudes beschränkt sei (BGH, IBR 2023, 238).*)
2. Es liegt kein Verbraucherbauvertrag und damit auch keine Formunwirksamkeit gem. § 650i Abs. 2 BGB vor, wenn die Parteien beim Bau eines Wohnanbaus von Anfang an die Elektro-, Heizungs- und Sanitärinstallation von der Leistungsverpflichtung des Bauunternehmers ausgenommen haben. Sind nämlich die nicht auszuführenden Arbeiten so bedeutsam, dass ohne ihre Beauftragung nicht mehr eine Herstellungsverpflichtung für das Gebäude angenommen werden kann, sind die Voraussetzungen von § 650i Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob bereits die Herausnahme eines der Gewerke dazu führt, dass keine Verpflichtung zur Herstellung eines neuen Gebäudes im Sinne von § 650i BGB besteht. Jedenfalls bei Herausnahme aller drei Gewerke ist dies der Fall, denn ein Gebäude ohne Sanitär-, Heizungs- und Elektroinstallation ist nicht bewohnbar.*)
3. Ein Verbraucherbauvertrag, für dessen Vorliegen der Kläger darlegungs- und beweisbelastet ist, liegt auch dann nicht vor, wenn bei Vertragsschluss lediglich ein (oder wenige) Gewerke vereinbart werden und im Laufe des Vertrags weitere dazu kommen, ggfs. bis hin zu einem Gesamtbauwerk. Auch bei einer solchen sukzessiven Beauftragung liegen die Voraussetzungen für einen Verbraucherbauvertrag nicht vor (vgl. BGH, IBR 2024, 69).*)
4. Liegt ein Verbraucherbauvertrag iSv 650i BGB vor und hat der Verstoß gegen die Einhaltung der Textform des § 650i Abs. 2 BGB die Nichtigkeit des Vertrages gem. § 125 BGB zur Folge, würde dies nach der (Hilfs-)Aufrechnung des Bauunternehmers mit einem Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 BGB oder einem Bereicherungsanspruch gem. §§ 684, 812ff. BGB letztlich nicht zu dem Ergebnis führen, dass der Bauherr die an den Bauunternehmer geleistete Vergütung zurückerhielte.*)
5. Ein Antrag des Bauherrn auf Feststellung, dass der Bauunternehmer verpflichtet sei, den Bauherrn von notwendigen Mängelbeseitigungskosten freizuhalten bzw. diese zu erstatten, kann - ggfs. unter Einschränkung in Bezug auf die vom Bauunternehmer geschuldeten Mängelbeseitigungsarbeiten - gem. § 637 Abs. 1 BGB begründet sein. Es ist nicht erforderlich, einen Anspruch auf Zahlung eines konkreten Mängelkostenvorschusses geltend zu machen (vgl. OLG Koblenz, IBR 2018, 545).*)
6. Wenn ein solcher Feststellungsantrag erst in der Berufungsinstanz gestellt wird, ist er unter den Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO zulässig. Dabei beschränkt sich der in der Berufungsinstanz zugrunde zu legende Tatsachenstoff nicht auf das Tatsachenvorbringen, das für die Entscheidung des Gerichts erster Instanz erheblich war. Vielmehr gelangt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz, auch wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es daher keine Feststellungen trifft (vgl. zuletzt BGH, IBR 2012, 1275 - nur online, zu einer erstmals in zweiter Instanz erhobenen Widerklage).*)
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