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Vergabe

BayObLG, Beschluss vom 11.01.2023 - Verg 2/21

1. Die Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB ist abschließend.*)

2. Bei richtlinienkonformer Auslegung steht allerdings der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Gleichbehandlungsgrundsatz einer Berücksichtigung von Angeboten miteinander verbundener Unternehmen entgegen, die zwar getrennt abgegeben wurden, aber weder eigenständig noch unabhängig sind.*)

3. Die Vergabestelle ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen, ob die Angebote miteinander verbundener Unternehmen eigenständig und unabhängig voneinander erstellt worden sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.*)

4. Die Eröffnung der sog. "zweiten Chance" durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.*)

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Vergabe

OLG Schleswig, Beschluss vom 15.04.2011 - 1 Verg 10/10

1. Im Rahmen ihres Entscheidungsermessens kann die Vergabekammer die Vergabestelle unabhängig von den Anträgen zur Aufhebung der Ausschreibung verpflichten, wenn (insoweit) keine milderen Mittel zur Verfügung stehen, um einen festgestellten Vergabefehler zu beseitigen und auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken.

2. Die Möglichkeit des Einwirkens auf ein rechtmäßiges Vergabeverfahren schließt die Berücksichtigung von Umständen ein, die die Verfahrensbeteiligten infolge der Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht mehr geltend machen könne.

3. Zugelassene Nebenangebote sind auch dann zu werten, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist.

4. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Aufhebung der Ausschreibung nur als "ultima ratio" in Betracht kommt, wenn das konkret durchgeführte Vergabeverfahren mit derart schwerwiegenden Mängeln behaftet ist, dass diese innerhalb des Verfahrens nicht mehr heilbar sind. Das schließt es aus, bereits "abstrakt" in einem Verstoß gegen Einzelbestimmungen der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie einen "schwerwiegenden" Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung zu sehen.

5. Eine Vorgabe expressis verbis, die die Zulassung von Nebenangeboten beim alleinigen Zuschlagkriterium "Preis" verbietet, ist der Richtlinie 2004/18/EG an keiner Stelle zu entnehmen.

6. Der Begriff des "wirtschaftlichsten Angebots" in § 97 Abs. 5 GWB ist als Oberbegriff für die beiden in Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG genannten Kriterien anzusehen. In § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A 2006 wird - als Soll-Bestimmung - die in Art. 53 Abs. 1 a Richtlinie 2004/18/EG bestimmte Formulierung als Zuschlagskriterium übernommen, ohne damit allerdings der Vergabestelle die Möglichkeit zu nehmen, den niedrigsten Preis als ausschließliches Vergabekriterium zu bestimmen. Ein Umsetzungsdefizit, das einen direkten "Rückgriff" auf die Regelungen in der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie erlauben würde, ist nach alledem nicht festzustellen.

7. Zwar lässt Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG seinem Wortlaut gemäß Varianten nur bei solchen Aufträgen zu, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden. Daraus ist indes nicht abzuleiten, dass Varianten bei der Zuschlagsalternative "niedrigster Preis" nicht zugelassen werden dürfen. Die beiden Zuschlagsalternativen "wirtschaftlich günstigstes Angebot" und "niedrigster Preis" stehen nicht in einem konträren Verhältnis zueinander.

8. Der Zulassung von Nebenangeboten und der damit erforderlichen Prüfung ihrer Gleichwertigkeit steht auch nicht entgegen, dass hierdurch die Ausschließlichkeit des Zuschlagskriteriums Preis beseitigt würde, da die Gleichwertigkeitsprüfung auf einer der Zuschlagsentscheidung weit vorgelagerten Wertungsstufe erfolgt, so dass Haupt- und Nebenangebote dann am Zuschlagskriterium - hier der Preis - noch zu messen sind.

9. Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB oder an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst.

10. Eine für fachkundige Bieter nicht ohne Weiteres erkennbare Unklarheit in der Leistungsbeschreibung oder in den angegebenen Mindestanforderungen für Nebenangebote führt dazu, dass diese ihrem Angebot ein fachlich vertretbares Verständnis der Ausschreibungsunterlagen zu Grunde legen dürfen, ohne sich der Gefahr eines Angebotsausschlusses gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A 2006 auszusetzen.

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Allgemeines Zivilrecht

BGH, Urteil vom 26.11.2008 - VIII ZR 200/05

1. Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne hinaus auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden.*)

2. Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus; eine solche planwidrige Unvollständigkeit kann sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet hat, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, die Annahme des Gesetzgebers, die Regelung sei richtlinienkonform, aber fehlerhaft ist.*)

3. § 439 Abs. 4 BGB ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) einschränkend anzuwenden: Die in § 439 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt (§§ 346 bis 348 BGB) gelten in diesen Fällen nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst, führen hingegen nicht zu einem Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache.*)

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 IBR 2009, 1015 (nur online)

Baustoffe und Produkthaftung

BGH, Beschluss vom 16.08.2006 - VIII ZR 200/05

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann?*)

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 IBR 2006, 488

Baustoffe und Produkthaftung

OLG Nürnberg, Urteil vom 23.08.2005 - 3 U 991/05

§ 439 Abs. 4 BGB stellt keine gesetzliche Anspruchsgrundlage für die Forderung des Verkäufers auf Erstattung gezogener Nutzungen durch den Käufer hinsichtlich der ursprünglich gelieferten, Mangel behafteten Sache dar. Anspruchsbegründenden Vereinbarungen steht § 439 Abs. 4 BGB jedoch nicht entgegen.*)

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