IBR 10/2025 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht ist gem. § 650c Abs. 1 Satz 1 BGB die Höhe des dem Unternehmer für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Abs. 2 BGB vermehrten oder verminderten Aufwand zustehenden Vergütungsanspruchs nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Das gilt nach ganz überwiegender Ansicht in der OLG-Rechtsprechung auch im VOB/B-Vertrag, wenn sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis für eine vom Auftraggeber angeordnete Änderungs- oder Zusatzleistung einigen können (siehe z.B. OLG Frankfurt,  IBR 2022, 57, zu § 2 Abs. 5 VOB/B, und OLG Düsseldorf,  IBR 2024, 505, zu § 2 Abs. 6 VOB/B; a.A. KG,  IBR 2024, 111). Der Bundesgerichtshof hat das bislang nur zu § 2 Abs. 3 VOB/B so entschieden (BGH,  IBR 2019, 536). Was aber sind „angemessene Zuschläge“? Die Gesetzesbegründung zu § 650b Abs. 2 BGB hilft jedenfalls beim Versuch der Beantwortung dieser Frage nicht weiter. Dort ist nachzulesen: „Die Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn müssen angemessen sein. Der bloße Verweis des Unternehmers auf die Urkalkulation genügt nicht, um die Angemessenheit der Zuschlagssätze darzulegen“ (BT-Drs. 18/8486,  S. 56). Eindeutig ist also nur, dass die ursprünglich kalkulierten Zuschläge nicht maßgeblich sind, mehr nicht. Offenbar wollte der Gesetzgeber das Thema Nachtragsberechnung lediglich bewusst anders regeln, als sich das bis dahin im VOB/B-Vertrag in der Praxis mit der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung – die zugegebenermaßen auch ihre Schwächen hat – bewährt hatte, getreu dem Motto: „Es genügt nicht, keine Ahnung zu haben, man muss auch anderer Meinung sein“ (Klaus Klages).

Eine solche Vorgehensweise stellt jedoch die Gerichte vor das Problem, entscheiden zu müssen, was „angemessene Zuschläge“ sind, wenn es darauf ankommt. Dabei sind die Unzulänglichkeiten des Gesetzgebers durch eine lösungsorientierte Auslegung der betreffenden Norm unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Wertungen auszugleichen (vgl. Lambrecht/Michelsen, ZInsO 2015, 2520, 2522). Dem KG zufolge können als Zuschlagsfaktor je nach Einzelfall unterschiedliche Werte innerhalb eines angemessenen Bereichs herangezogen werden. Angemessen ist insbesondere der Faktor, der sich unter Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten aus der vereinbarten Vergütung ergibt und den der Unternehmer bis auf Widerspruch oder Widerlegung unter Bezugnahme auf seine Kalkulation vortragen kann. Alternativ kommt die Bestimmung des Zuschlagsfaktors in freier Überzeugung durch das Gericht in Betracht, wobei jedenfalls Werte im Bereich von 1,05 oder 1,0526 (= 20/19) bis 1,2 als angemessen gelten können ( S. 503).

Im Bauträgerrecht ist auf das – auch für das Bauvertragsrecht relevante – Urteil des OLG Braunschweig vom 31.07.2025 besonders hinzuweisen. Das Gericht hatte darüber zu entscheiden, wie sich die Verjährung des Herstellungsanspruchs des Erwerbers (Bestellers) auf seine etwaigen Mängelansprüche auswirkt. Der Herstellungsanspruchs verjährt innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, wenn die Leistung nach Fertigstellung nicht abgenommen wurde und auch keine endgültige Abnahmeverweigerung vorliegt. Da es sich bei einem Nacherfüllungsanspruch um einen modifizierten Erfüllungsanspruch handelt, ist nach Auffassung des OLG Braunschweig das Bestehen eines durchsetzbaren Erfüllungsanspruchs bis zur Abnahme Voraussetzung des Bestehens eines Nacherfüllungsanspruchs. Beruft sich der Bauträger (Unternehmer) vor der Abnahme auf den Eintritt der Verjährung des Erfüllungsanspruchs, entsteht der Nacherfüllungsanspruch nicht ( S. 525). Da dies höchstrichterlich bislang nicht geklärt ist, wurde die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist die Frage, ob eine fehlerhafte Kostenberechnung nachträglich – und potenziell honorarerhöhend – korrigiert werden kann, von großer praktischer Bedeutung. Das betrifft beispielsweise die verbreitete Konstellation, dass Planung einerseits und Bauüberwachung andererseits an unterschiedliche Architekten oder Ingenieure vergeben werden. Der Bauüberwacher muss bei einem vereinbarten HOAI-Berechnungshonorar die anrechenbaren Kosten dann auf Grundlage der vom Planer erstellten Kostenberechnung ermitteln. Das OLG Naumburg hat hierzu nun klargestellt, dass eine Korrektur grundsätzlich möglich ist, jedoch stets auf den Zeitpunkt der Entwurfsplanung bezogen sein muss. Der Architekt oder Ingenieur, der eine Korrektur anstrebt, kann demnach nicht einfach Leistungsverzeichnisse oder Nachträge der bauausführenden Unternehmen als Grundlage für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten heranziehen. Vielmehr muss er eine „korrigierte Kostenberechnung“ aufstellen und sich hierfür gleichsam in die Entwurfsplanung zurückversetzen ( S. 531).

In der Rubrik Vergaberecht ist schließlich der zu einem Planungswettbewerb ergangene Beschluss des BayObLG vom 11.06.2025 hervorzuheben. In der Wertungsmatrix war vorgesehen, dass die Bieter max. 1.000 Bewertungspunkte erlangen können. Dem Angebot mit dem höchsten Honorarzuschlag sollten 200 Wertungspunkte abgezogen werden. Ein Abzug von 20% für einen eventuell nur geringfügigen Honorarzuschlag entspricht jedoch nicht den vergaberechtlichen Vorgaben zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ( S. 540).

Auch alle anderen Beiträge empfehlen wir Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen

Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Geschäftsführender Herausgeber der IBR

Thomas Ryll
Rechtsanwalt
Schriftleiter der IBR

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