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IBR 01/2021 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,,

im Bauvertragsrecht kann die Erstellung eines „Nachtragsangebots“ den Auftragnehmer bares Geld kosten, etwa wenn hierfür planerische Leistungen erbracht werden müssen oder weil die Berechnung der Höhe der Nachtragsvergütung (noch) nach der sog. Korbion´schen Preisformel zu erfolgen hat (s. dazu BGH, Icon IBR 2019, 536) und sich der Auftragnehmer hierfür der Hilfe eines externen baubetrieblichen Sachverständigen bedient. Ob die hiermit verbundenen Aufwendungen als Teil der Mehrvergütung vom Auftraggeber bezahlt werden müssen, ist in der Rechtsprechung (u. a. OLG Brandenburg, Icon IBR 2016, 71; LG Schwerin, Icon IBR 2017, 609, und der Literatur (s. z. B. Merkens, NZBau 2012, 529, einerseits, und Jahr/Klein, NZBau 2013, 473, andererseits) seit Langem umstritten. Diesen Streit hat der Bundesgerichtshof am 22.10.2020 dahingehend entschieden, dass die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten sind. Entsprechendes gilt für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens, das der Auftraggeber zur Ermittlung der Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe eingeholt hat. Der Bundesgerichtshof begründet seine Auffassung mit dem Wortlaut des § 2 Abs. 5 VOB/B. Danach ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Das ist dahin zu verstehen, dass die Parteien bei der Vereinbarung des neuen Preises die Mehr- und Minderkosten berücksichtigen sollen, die im Zusammenhang mit der Ausführung der betroffenen vertraglich vereinbarten Leistung anfallen. Die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung die geschuldete Vergütung erst zu ermitteln oder darzulegen, gehören nicht hierzu (Icon S. 3).

Diese Entscheidung bedeutet meiner Meinung nach aber nicht, dass der Auftragnehmer bei der Erstellung eines Nachtragsangebots stets leer ausgeht. Insbesondere, wenn die Erstellung des Nachtragsangebots nur auf der Grundlage „selbstständiger“ Planungsleistungen erfolgen kann, die eigentlich von einem Architekten oder Ingenieur zu erbringen wären, muss der Auftragnehmer solche Leistungen nicht umsonst ausführen. Derartige Planungsleistungen sind nämlich keine Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen i.S.v. § 2 Abs. 9 VOB/B, sondern über den Bauvertrag hinausgehende Architekten- bzw. Ingenieurleistungen, die der Auftragnehmer jedenfalls im VOB-Vertrag nicht erstellen muss, weil sich das Anordnungsrecht des Auftraggebers in § 1 Abs. 4 VOB/B nur auf Bauleistungen und planerische Nebenleistungen, wie etwa Werkstatt- und Montageplanung, erstreckt (vgl. Kapellmann, in: ders./Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., B § 2 Rz. 561). In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer Anspruch auf die übliche Vergütung (§ 632 BGB), sofern man nicht davon ausgeht, dass die Anfertigung derartiger Planungsleistungen den Umständen nach nicht gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Aufgrund dieser bestehenden Unsicherheit ist Auftragnehmern zu empfehlen, mit dem Auftraggeber vor der Erstellung des Nachtragsangebots eine entsprechende Vergütungsvereinbarung zu treffen. Da es sich hierbei um Kosten handelt, die der Auftraggeber andernfalls als Honorar einem Planer zahlen müsste, sollte es hierfür nicht allzu viel Überzeugungskraft bedürfen.

Das Honorar von Architekten und Ingenieuren wird grundsätzlich aufwandsneutral gewährt. Das bedeutet u. a., dass einem bauüberwachenden Architekten oder Ingenieur kein Anspruch auf mehr Honorar zusteht, wenn sich die Bauzeit verlängert (s. z. B. KG, Icon IBR 2009, 1159 – nur online). Etwas anderes gilt, wenn die Parteien im Architekten- oder Ingenieurvertrag für diesen Fall etwas anderes geregelt haben (s. z. B. OLG Celle, Icon IBR 2019, 379). Das OLG Dresden hat von diesen Grundsätzen eine Ausnahme gemacht und entschieden, dass ein Ingenieur eine Anpassung des vereinbarten Pauschalhonorars verlangen kann, wenn er und der Auftraggeber bei Vertragsschluss davon ausgehen, dass die Sanierung einer Deponie trotz Kampfmittelverdachts innerhalb eines Zeitraums von neun Monaten abgeschlossen sein wird und sich der Leistungszeitraum aufgrund vorgefundener Kampfmittel auf 21 Monate verlängert. In einem solchen Fall muss der Ingenieur seinen Mehraufwand auch nicht konkret darlegen. Vielmehr kann die Höhe der Mehrvergütung vom Gericht geschätzt werden (Icon S. 24).

Im Vergaberecht ist das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.10.2020 besonders hervorzuheben. Darin weist er darauf hin, dass die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, nur an Kriterien gemessen werden darf, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. Werden etwa Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, nicht erfüllt darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht bekannt gemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt er den Auftrag einem anderen Bieter, hat der ausgeschlossene Bieter einen Anspruch auf Schadensersatz. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen (Icon S. 30).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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