IBR 5/2013 - Vorwort

Liebe Leserin,
lieber Leser,

im Bauvertragsrecht werden die Regelungen in § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B zur Vergütung geänderter und zusätzlicher Leistungen nach der Korbion´schen Formel "Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis" allgemein dahingehend verstanden, dass die Nachtragsleistung auf der Grundlage des (Haupt-)Vertrags im Wege einer Fortschreibung der kalkulierten Kosten zu vergüten ist. Dagegen wird in jüngster Zeit eingewendet, dass die werkvertragliche Risikoverteilung und der Wortlaut des § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B gegen ein derartiges Verständnis sprechen und die Nachtragspreise stattdessen anhand der tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten zu ermitteln sind (s.  IBR 2012, 125). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seinem Urteil vom 14.03.2013 offengelassen und entschieden, dass die Berechnung des neuen Preises jedenfalls dann im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zu Grunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers - und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten - zu erfolgen hat, wenn dies dem Verständnis beider Vertragsparteien entspricht. Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass an die Kosten¬elemente der Auftragskalkulation der geänderten Position angeknüpft wird ( S. 261). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Entscheidung des OLG Dresden vom 28.06.2012. Danach billigt § 2 Abs. 5 VOB/B dem Auftragnehmer eine Mehrkostenvergütung unter Aufrechterhaltung und Fortschreibung der ursprünglichen Preiskalkulation zu, um sicherzustellen, dass er über den Nachtrag weder einen nichtkalkulierten zusätzlichen Gewinn erzielt noch einen zusätzlichen Verlust erleidet. Infolge dessen bleiben auch Gewinne und Verluste des Auftragnehmers aus der Vergabe von Lieferanten- und Nachunternehmerverträgen grundsätzlich betragsmäßig erhalten. Der Auftragnehmer muss im Fall einer Leistungsänderung also keinen zusätzlichen Verlust hinnehmen ( S. 262).

Im Recht der Architekten & Ingenieure befassen sich insgesamt vier Beiträge mit dem Thema Baukosten. So verletzt ein Architekt nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2013 regelmäßig seine Vertragspflichten, wenn er ohne verlässliche Kenntnis von den wirtschaftlichen Möglichkeiten des privaten Auftraggebers die Planung eines Wohnhauses vornimmt ( S. 284). Und in seinem Beschluss vom 07.02.2013 führt der Bundesgerichtshof aus, dass ein Architekt zutreffend über die voraussichtlichen Baukosten beraten muss ( S. 285). Verletzt ein Architekt diese Verpflichtung und kommt es zu einer Baukostenüberschreitung, besteht der Schaden in der Höhe der über den vorgesehenen Baukosten liegenden tatsächlichen Kosten. Das hat das OLG Hamm am 15.03.2013 entschieden. Dieser zu Lasten des Auftraggebers gehende Mehraufwand ist um erlangte Wertvorteile zu bereinigen. Dazu gehört der durch den Mehraufwand gesteigerte Wert des Objekts ( S. 286). Der auf eine fehlerhafte Kostenermittlung oder sonst falsche Beratung des Architekten zur Kostenentwicklung gestützte Schadensersatzanspruch setzt weiter voraus, dass der Auftraggeber die Ursächlichkeit der Vertragsverletzung für den Schaden nachweist. Dazu muss der Auftraggeber - wie das OLG Oldenburg betont - den Beweis erbringen, dass er nach gebotener Aufklärung nicht oder günstiger weitergebaut hätte ( S. 287).

Im Vergaberecht ist der Beschluss des OLG München vom 04.04.2013 besonders hervorzuheben. Dem Gericht ist zwar durchaus bewusst, dass das Erkennen und Ausnutzen von Unstimmigkeiten im Leistungsverzeichnis unter entsprechender Berücksichtigung bei der Kalkulation ein Wettbewerbsvorteil für den findigen Bieter ist. Diese Möglichkeit steht jedoch auch den Mitbewerbern offen und rechtfertigt nicht den Ausschluss des Bieters wegen Unzuverlässigkeit. Auch trifft den Bieter keine Verpflichtung, auf Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, soweit sich eine solche Hinweispflicht nicht aus den Bewerbungsbedingungen ergibt ( S. 299).

Werden vorformulierte Vertragsbedingungen auf Veranlassung des Vertragspartners des Klauselverwenders hin (teilweise) geändert, stellt sich im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Problem, eine Abgrenzung zwischen AGB-Regelung und Individualklausel vornehmen zu müssen. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.03.2013 verliert eine Allgemeine Geschäftsbedingung ihren Charakter als nach §§ 305 ff BGB der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nicht bereits dadurch, dass sie von den Parteien im Nachhinein modifiziert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vorneherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine wirkliche Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht vollständig zur Disposition gestellt hat ( S. 312).

In der Rubrik Prozessuales ist das Urteil des OLG Zweibrücken vom 20.06.2012 von erheblicher Bedeutung für die anwaltliche Praxis. Das Gericht weist darauf hin, dass die geordnete Darstellung der Tatsachen nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen ersetzt werden kann und die bloße Bezugnahme auf Ausführungen von den zu den Akten genommenen Unterlagen nicht den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Sachvortrag genügt. So reicht es bei einer Zahlungsklage nicht aus, wenn einzelne Mängel und Beträge sich nicht aus der Klageschrift, sondern aus einem Gutachten ergeben, auf das pauschal Bezug genommen wird. Eine derart erhobene Klage ist unschlüssig ( S. 321).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

RA Stephan Bolz
Chefredakteur

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