Bau-, Architekten- und Immobilienrecht.
IBR 3/2010 - Vorwort
Liebe Leserin, lieber Leser,
die HOAI 2009 gilt für sämtliche Architekten- und Ingenieurverträge, die seit dem 18.08.2009 abgeschlossen werden. Die Abweichungen von der alten HOAI sind erheblich, insbesondere ist den Parteien ein wesentlich größerer Gestaltungsspielraum beim Abschluss der Verträge eingeräumt. Die Unsicherheit ist naturgemäß groß. Höchstrichterliche und damit maßgebliche Rechtsprechung gibt es sicher in den nächsten beiden Jahren noch nicht. Wir versuchen der Praxis zu helfen, indem wir auf ibr-online Beiträge zu Einzelfragen der HOAI 2009 sammeln. Geben Sie in die "Gesamtsuche" als Suchbegriff "HOAI 2009" ein, und Sie werden fündig werden.
Im Bauvertragsrecht sind zwei Entscheidungen des BGH zur Rückzahlung von Vorschüssen auf Mängelbeseitigungskosten hervorzuheben (
S. 134 - 138). Diese Entscheidungen sind lehrreich und sorgfältig begründet, aber doch eher von theoretischem Interesse. Die Frage, ob und wann und in welcher Höhe ein solcher Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses entsteht und sogar, wann ein solcher Anspruch verjährt, dürfte die Praxis allerdings eher selten beschäftigen. Denn die ganz naheliegende Verteidigungsmöglichkeit ist doch die, dass der Bauherr bzw. Auftraggeber gegen einen solchen Rückzahlungsanspruch die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch erklärt, jedenfalls solange und soweit die Mängel nicht beseitigt sind. Denn Vorschuss- und Schadensersatzanspruch haben - bis auf das Verschulden - die gleichen Voraussetzungen, nämlich: Fruchtloser Ablauf einer angemessenen Mängelbeseitigungsfrist. Die Wahl des Vorschusses (dieser muss zweckgebunden verwendet werden!) schließt den Schadensersatz (hier ist die Verwendung frei!) nicht aus. Vor allem kann der Bauherr bzw. Aufttraggeber auch noch nach Vorschusszahlung auf Schadensersatz übergehen, ohne den Betrag zur Mängelbeseitigung verwenden zu müssen bzw. darüber Rechenschaft zu legen. Da in den allermeisten Fällen die Mängel verschuldet sind, dürfte die Aufrechnung mit einem Schadensersatz die erfolgreichste Verteidigung gegen einen Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses sein. Koeble nennt daher die Rückforderung des Vorschusses zutreffend ein Märchen (Festschrift für Jagenburg, S. 371).
Im Vergaberecht hat wieder einmal ein EuGH-Urteil für Überraschung gesorgt ( S. 159). Es geht um das Merkmal der "Unverzüglichkeit" der Rüge bzw. einer Klagefrist. Dieses Kriterium sei nicht hinreichend genau, klar und in der Dauer vorhersehbar. Das hat Auswirkungen auf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB n.F., wonach ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß nicht "unverzüglich" gerügt wurde (vgl. auch Eydner, S. 127).
Weiterhin ist eine Entscheidung des OLG Düsseldorf ( S. 160) zum Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte hervorzuheben. Wenn sich die Ansicht des OLG Düsseldorf durchsetzt, dürfte die Zahl der Rechtsschutzverfahren unterhalb der Schwelle bald zunehmen. Dass ein unterlegener Bieter im Wege der einstweiligen Verfügung im Grundsatz die Untersagung eines bevorstehenden, rechtswidrigen Zuschlags an einen anderen Bieter verlangen kann, wird nicht in Frage gestellt. Die meisten Zivilgerichte beschränken einen solchen Unterlassungsanspruch jedoch auf Fälle von Willkür oder bewusst diskriminierendem Verhalten des Auftraggebers. Das sieht das OLG Düsseldorf wesentlich bieterfreundlicher und verweist darauf, dass ein öffentlicher Auftraggeber sich an die von ihm selbst vorgegebenen Vergaberegeln - zum Beispiel VOB/A - halten müsse und dass auch unterhalb der Schwelle ein Bieter einen Anspruch auf Einhaltung dieser Regeln habe. Auf die besondere Schwere oder gar Willkür des beanstandeten Vergaberechtsverstoßes komme es dann nicht an. Das hatte das OLG Düssesldorf bereits in IBR 2009, 100 entschieden.
Auch alle anderen Beiräge empfehle ich Ihrer aufmerksamen Lektüre.
Mit freundlichen Grüßen
RA Dr. Alfons Schulze-Hagen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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