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OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.1998 - U (Kart) 24/98

1. Der Vortrag eines Bewerbers um einen öffentlichen Auftrag, der öffentliche Auftraggeber habe ihn durch Verstöße gegen Vergabevorschriften diskriminiert oder unbillig behindert, reicht für einen auf die §§ 35, 26 Abs. 2 GWB gestützten Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber noch nicht aus. Es obliegt dem Anspruchsteller (Bewerber) außerdem, die Marktbeherrschung (§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB) oder die Marktstärke (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GWB) des konkreten öffentlichen Auftraggebers darzulegen.

2. Wenn ein Bewerber um einen öffentlichen Auftrag gegen den öffentlichen Auftraggeber wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften Ansprüche aus dem Rechtsgrund des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c. i. c.) geltend macht und sich als Grundlage für das - als Anspruchsvoraussetzung notwendige - Zustandekommen eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses auf eine konkrete Ausschreibung beruft, so bestimmt diese Ausschreibung in der vom öffentlichen Auftraggeber gewählten Vergabeart zugleich den Schutzumfang des Vertrauensverhältnisses. Daher kann der Bewerber mit dem Anspruch aus c. i. c. nicht geltend machen, der öffentliche Auftraggeber hätte die ausgeschriebene Vergabeart (hier: beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb) gar nicht wählen dürfen, sondern hätte eine vorrangige Vergabeart (hier: öffentliche Ausschreibung) wählen müssen.

3. Die Vorschriften der VOB/A und der VOL/A können nur dann als Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Bewerber oder Bieter qualifiziert werden, wenn das relevante Auftragsvolumen die Schwellenwerte der EG-Vergaberichtlinien übersteigt.

4. Straßenbäume sind Zubehör von Straßen und damit i. S. des § 1 VOB/A ein Teil der "baulichen Anlage" Straße. Daher fallen Baumpflegearbeiten an Straßenbäumen als Instandhaltungsarbeiten unter die "Bauleistungen" i. S. des § 1 VOB/A und nicht unter die "Dienstleistungen" i. S. des § 1 a VOL/A.

5. Nicht jede vom öffentlichen Auftraggeber begangene Verletzung von Vergabevorschriften (der VOB/A oder VOL/A) kann als Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG) oder als sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) gewertet werden. Insoweit kommen nur Verstöße gegen solche Vergaberegeln in Betracht, deren Einhaltung zugleich dem Willkürverbot entgegenwirken und im Ergebnis die Chancengleichheit der Bewerber bei der Beteiligung am Wettbewerb sowie die Gleichbehandlung bei der Angebotsprüfung und -wertung sowie beim Zuschlag bewirken soll. Zur Begründung eines Anspruchs aus § 1 UWG muß der vom Verstoß gegen Vergaberegeln betroffene Bewerber zusätzlich darlegen, daß der öffentliche Auftraggeber bei seinem Verstoß "zu Zwecken des Wettbewerbs" gehandelt hat, was sich aus dem Verstoß allein noch nicht zwingend ergibt.

 BauR 1999, 241