IBR 11/2020 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

nicht nur aus der Baupraxis, sondern aus sämtlichen Lebensbereichen ist die Kommunikation per E-Mail nicht mehr wegzudenken. Die Möglichkeit, nicht nur Nachrichten zu verfassen, sondern auch ganze Dokumente elektronisch zu versenden, hat sowohl den einfachen Brief als auch das Telefax fast vollständig aus dem Berufsleben verdrängt. Doch die damit verbundenen Probleme sind praktisch gleich geblieben, insbesondere wenn es „darauf ankommt“ und eine spätere rechtliche Auseinandersetzung möglich erscheint. So muss man sich im Rechtsverkehr stets die Frage stellen, ob der Empfänger die an ihn gerichtete Nachricht erhalten hat, wenn eine Reaktion – wie etwa die „berühmte“ Zurückweisung von Bedenken – ausbleibt. Denn ebenso wie bei einem per Post oder per Telefax versandten Schriftstück kann der Verswender beim Verschicken einer E-Mail in der Regel nur beweisen, dass es bzw. sie auf den Weg gebracht wurde, nicht aber, dass es/sie auch beim Adressanten eingegangen ist (siehe z. B. BGH,  IBR 2014, 310), wonach bei einer Versendung per Telefax der „OK“-Vermerk auf dem Sendebericht den Zugang nicht beweist, sondern nur ein Indiz dafür ist). Dementsprechend hat das OLG Koblenz am 21.04.2020 entschieden, dass sich aus einer E-Mail-Fehlermeldung kein Anscheinsbeweis für den Zugang ergibt. Hierfür bedarf es vielmehr einer Lesebestätigung ( S. 571).

Nach § 13 Abs. 3 VOB/B haftet der Auftragnehmer auch dann für einen Baumangel, wenn dieser auf einen Fehler in der vom Auftraggeber bzw. dessen Architekten oder Ingenieur erstellten Leistungsbeschreibung (Pläne, Leistungsverzeichnis etc.) zurückzuführen ist. Denn der Auftragnehmer hat aufgrund seiner werkvertraglichen Erfolgsverpflichtung grundsätzlich auch dann ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Bauwerk herzustellen, wenn die Leistungsbeschreibung mangelhaft oder unvollständig ist (statt vieler BGH,  IBR 2000, 65). Anders ist das zu beurteilen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber gem. § 4 Abs. 3 VOB/B ordnungsgemäß Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung mitgeteilt hat. Das gilt auch im BGB-Vertrag (z. B. OLG Naumburg,  IBR 2014, 609). Aus der werkvertraglichen Erfolgsverpflichtung des Auftragnehmers leitet sich bei unvollständiger oder in sonstiger Hinsicht mangelhafter Leistungsbeschreibung eine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht als Handlungspflicht ab (Motzke, NZBau 2011, 705, 711 ff.). Die große Bedeutung dieser Verpflichtung zeigt sich u. a. darin, dass in dieser IBR-Ausgabe vier Entscheidungen veröffentlicht sind, die Rechtsfragen rund um die Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht betreffen: Zunächst weist das OLG Schleswig darauf hin, dass Bedenken an den Auftraggeber und nicht etwa an den bauleitenden Architekten zu richten sind ( S. 576). Nach Ansicht des OLG München muss nicht auf Selbstverständlichkeiten hingewiesen werden ( S. 577), wobei derartige Aussagen immer mit Vorsicht zu genießen sind. Idealerweise sollten immer Bedenken angemeldet werden, selbst gegenüber einem sachkundigen oder informierten Auftraggeber (s. OLG Schleswig,  IBR 2018, 615). Nur im Einzelfall mag das einmal nicht erforderlich sein, wie das OLG Karlsruhe entschieden hat ( S. 578). Schließlich endet die Bedenkenhinweispflicht dem OLG Oldenburg zufolge dort, wo er trotz ordnungsgemäß vorgenommener Prüfung die Fehlerhaftigkeit der Vorleistung nicht erkennen kann ( S. 579).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist die Entscheidung des KG vom 18.08.2020 hervorzuheben, die auch für das Werk- und Bauvertragsrecht von großer Bedeutung ist. Das KG ist der Auffassung, dass ein Werkunternehmer nur soweit zur Vorleistung verpflichtet ist, wie es sich aus der Natur des jeweiligen Vertrags ergibt. Ist er mit der Herstellung einer übergabefähigen Werks beauftragt, schuldet er dessen Übergabe im Zweifel nicht als Vorleistung, sondern nur Zug um Zug gegen Zahlung seiner Vergütung. Infolge dessen hat eine mit der Bestandsaufnehme oder der Begutachtung eines Bauvorhabens beauftragter Werkunternehmer seine Dokumentation bzw. sein Gutachten nur Zug um Zug gegen seine Vergütung dem Besteller zu übergeben ( S. 597).

Im Vergaberecht ist neben zwei Urteil des Europäischen Gerichtshofs zum Begriff des öffentlichen Auftrags ( S. 602 und  S. 603) insbesondere auf den Beschluss der VK Bund vom 28.05.2020 hinzuweisen, dies ich damit zu befassen hatte, ob eine Bieterfrage eine Rüge i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB darstellen kann. Die VK Bund betont, dass es für die Beantwortung dieser Frage nicht darauf ankommt, wie der Bieter selbst sein Schreiben verstanden wissen will. Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge darstellt, ist objektiv zu beurteilen. Ergibt sich aus dem Inhalt der „Frage“, dass es sich nicht nur um eine bloß (Verständnis-)Frage oder um eine reine Äußerung rechtlicher Zweifel handelt, sondern dass das Vorgebrachte als Mitteilung zu verstehen sein soll, dass der Bieter die derzeitige Vorgehensweise des Auftraggebers für vergabefehlerhaft hält, verbunden mit der ernstgemeinten Aufforderung an den Auftraggeber, diesen Vergaberechtsverstoß zu beseitigen, handelt es sich um eine Rüge ( S. 606). Folge ist, dass ab dem Zeitpunkt der Nichtabhilfe die 15-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB für die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens läuft.

Der für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat hat am 26.08.2020 entschieden, dass die vom Käufer gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung nicht bereits dann gewahrt ist, wenn der Verkäufer innerhalb der Frist die Leistungshandlung erbracht hat. Vielmehr muss auch der Leistungserfolg eingetreten sein. Die Frist ist allerdings so zu bemessen, dass der Verkäufer bei ordnungsgemäßem Vorgehen vor Fristablauf voraussichtlich nicht nur die Leistungshandlung vornehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeiführen kann. Hat der Käufer eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt, die erfolglos abgelaufen ist, ist er grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, dem Verkäufer einer zweite Gelegenheit zur Nachbesserung einzuräumen, bevor er den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Ein zweimaliges Fehlschlagen der Nachbesserung ist nur dann Rücktrittsvoraussetzung, wenn der Käufer sein Nachbesserungsverlangen nicht mit einer Fristsetzung verbunden hat ( S. 617).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

Zum Inhaltsverzeichnis