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IBR 02/2020 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht hat der Bundesgerichtshof bekanntermaßen am 08.08.2019 entschieden, dass sich die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen im VOB-Einheitspreisvertrag nicht nach den kalkulierten, sondern nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge richtet, wenn sich die Parteien nicht ganz oder zumindest teilweise auf einen neuen Einheitspreis einigen konnten (Dokument öffnen IBR 2019, 536). Im Volltext dieses Urteils (IBRRS 2019, 2648) heißt es unter der amtlichen Randnummer 36: „… Die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge etwa für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Gewinn sind der speziellere und damit gerechtere Maßstab, weil dadurch den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls Rechnung getragen werden kann.“ Diese Formulierung beruht allerdings auf einem Redaktionsversehen. In seiner Entscheidung vom 21.11.2019 hat der Bundesgerichtshof deshalb ausdrücklich klargestellt, dass Baustellengemeinkosten nicht im Rahmen angemessener Zuschläge zu berücksichtigen sind. Die Baustellengemeinkosten sind somit Teil der tatsächlich erforderlichen Kosten und vom Auftragnehmer im Streitfall entsprechend darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen.

In diesem Urteil weist der Bundesgerichtshof zudem explizit darauf hin, dass der Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nur voraussetzt, dass die ausgeführte Menge den im Vertrag angegebenen Mengenansatz um mehr als 10% überschreitet und eine Partei die Vereinbarung eines neuen Preises verlangt. Dagegen ergibt sich aus § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht, dass eine auf die Mengenmehrung kausal zurückzuführende Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis veranschlagten Kosten Voraussetzung für den Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises ist (Dokument öffnen S. 59).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann der Auftraggeber in einem BGB-Bauvertrag grundsätzlich keine Mängelrechte vor Abnahme geltend machen (BGH, Dokument öffnen IBR 2017, 186; zu den Ausnahmen siehe BGH, Dokument öffnen IBR 2017, 187). Anders sieht es im VOB-Vertrag aus. Nach § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung eines Mangels setzen und ihm die Kündigung (§ 8 Abs. 3 VOB/B) androhen, wenn der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung dieses Mangels nicht nachkommt. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der Auftraggeber dazu berechtigt, dem Auftragnehmer den Auftrag zu entziehen und den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Im baurechtlichen Schrifttum ist allerdings umstritten, ob die Regelung in § 4 Abs. 7 VOB/B einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle standhält, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist und die VOB/B – wie dies in der Praxis üblich ist – nicht „als Ganzes“ vereinbart wurde (Nachweise bei Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., VOB/B § 4 Rz. 38). Das LG Bremen ist der Auffassung, dass § 4 Abs. 7 VOB/B den Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligt und deshalb wirksam ist (Dokument öffnen S. 66). Die Entscheidung ist jedoch nicht rechtskräftig, die Berufung ist beim OLG Bremen unter dem Aktenzeichen 2 U 107/19 anhängig.

Im Recht der Architekten und Ingenieure hebt der Bundesgerichtshof im Anschluss an sein Urteil vom 08.11.2018 (Dokument öffnen IBR 2019, 79) nochmals hervor, dass im Verhältnis zum Architekten hinsichtlich der von diesem zu vertretenden Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk ausscheidet, wenn der Auftraggeber die Bauwerksmängel nicht beseitigen lässt (Dokument öffnen S. 79).

Hinzuweisen ist überdies auf die Entscheidung des OLG Dresden vom 12.12.2019. Danach kann ein Bauträger den von ihm mit der Bauleitung beauftragten Architekten nicht (mehr) wegen Bauüberwachungsfehlern in Anspruch nehmen, wenn er seinerseits den Erwerbern wegen der zu Grunde liegenden Baumängel nicht (mehr) haftet. Damit steht nunmehr ausdrücklich fest, dass dieser für andere Leistungsketten – etwa für das Verhältnis zwischen Generalunternehmer und Nachunternehmer – geltende Grundsatz (siehe z. B. BGH, Dokument öffnen IBR 2007, 472) auch zwischen einem Bauträger und „seinem“ Architekten Anwendung findet (Dokument öffnen S. 81).

Im Vergaberecht hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, die Leistung detailliert mit einem Leistungsverzeichnis oder funktional zu beschreiben. Dabei sind funktionale Leistungsbeschreibungen weder unvollständig noch fragmentarisch. Vielmehr wird die – vom späteren Auftragnehmer – auszuführende Leistung über den zu erreichenden Erfolg vollständig beschrieben (BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, IBRRS 1994, 0695). Da der Auftraggeber bei dieser Art der Leistungsbeschreibung nur „das Ziel“ beschreibt und es dem Auftragnehmer obliegt, „den Weg“ dorthin festzulegen, steht diesem ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu und er kann – ebenso wie über Nebenangebote – sein besonderes Know-how in die Auftragsabwicklung einbringen und sich so einen Wettbewerbsvorteil verschaffen, der sich natürlich auch im Angebotspreis widerspiegelt. Das kann den Auftraggeber vor das Problem stellen, dass ein Bieter ein im Verhältnis zu den Angebotspreisen seiner Mitbewerber auffällig niedriges Angebot abgibt. In einem solchen Fall muss der Auftraggeber nach Ansicht des OLG Hamburg in eine Preisprüfung eintreten und dabei auch die von dem betreffenden Bieter zu Grunde gelegten Mengenansätze auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen (Dokument öffnen S. 93).

Auch alle anderen Bieter empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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