IBR 07/2019 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht wird die Abnahme aufgrund der mit ihr verbundenen zahlreichen Rechtsfolgen häufig als Dreh- und Angelpunkt des gesamten Bauvertrags bezeichnet. Bisweilen besteht jedoch Unsicherheit über die Beantwortung der Frage, ob und - wenn ja - wann die Leistung abgenommen wurde. Lässt sich der Abnahmezeitpunkt aber nicht exakt feststellen, kann auch das Ende der Gewährleistungsfrist für Mängel nicht hinreichend sicher bestimmt werden. Das birgt für beide Bauvertragsparteien erhebliche (Prozess-)Risiken. Deshalb empfiehlt es sich, die Leistung nach Fertigstellung förmlich abzunehmen, wie dies im VOB-Vertrag in § 12 Abs. 1 VOB/B vorgesehen ist. Allerdings besteht nach § 12 Abs. 5 VOB/B die Möglichkeit der fiktiven Abnahme durch Fertigstellungsanzeige oder Nutzung der Leistung. Auch im BGB-Bauvertrag kann die Leistung nach § 640 Abs. 2 BGB fiktiv abgenommen werden. Da die Abnahmefiktion auftraggeberseitig vielfach als "Falle" angesehen wird, ist in vielen VOB-Bauverträgen eine förmliche Abnahme vereinbart. Das wirft die Frage auf, ob eine solche Vereinbarung unumstößlich ist. Bekanntermaßen können Verträge im Nachhinein durch entsprechende (mündliche) Absprachen geändert werden. Davor schützen selbst sog. doppelte Schriftformklauseln nicht (OLG Brandenburg,  IBR 2019, 119; OLG Karlsruhe, IBR 2018,612). Dementsprechend gehen z. B. das KG (lBR 2014,336) und das OLG Düsseldorf (lBR 2013, 608) davon aus, dass der Auftraggeber auch durch schlüssiges Verhalten auf die förmliche Abnahme verzichten kann. Anders sieht dies das OLG Hamm in seinem Urteil vom 30.04.2018. Danach kommen sowohl Abnahmefiktion als auch konkludente Abnahme nicht in Betracht, wenn im Vertrag eine förmliche Abnahme vereinbart ist ( S. 371).

Die Diskussion über die Europarechtswidrigkeit der HOAI-Mindestsatzregelungen dominiert derzeit das Recht der Architekten und Ingenieure. Bekanntermaßen ist der Generalanwalt beim EuGH der Ansicht, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen Europarecht verstoßen hat, indem sie Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren durch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure zwingenden Mindest- und Höchstsätzen unterworfen hat ( IBR 2019, 200). Sollte sich der EuGH dem anschließen, stellen sich zahlreiche Fragen, insbesondere ob die Entscheidung des EuGH rückwirkenden Einfluss auf Architektenhonorarprozesse hat (s. OLG Naumburg,  IBR 2017, 378) und ob solche Verfahren auszusetzen sind. Nach Auffassung des LG Dresden wäre die Klage eines Architekten auf ein über die vertraglich vereinbarte Vergütung hinausgehendes, nach den Mindestsätzen der HOAI berechnetes Honorar ohne Weiteres abzuweisen, wenn sich die Regelungen der HOAI als unionsrechtswidrig erweisen. Laufende Verfahren müssten dementsprechend ausgesetzt und die Frage der Europarechtswidrigkeit dem EuGH vorgelegt werden ( S. 384). Dem LG Baden-Baden zufolge sind solche Prozesse zumindest auszusetzen ( S. 385).

Mehr erfahren Sie voraussichtlich Anfang Juli zunächst auf ibr-online.de und dann über den IBR-ONLlNE-Newsletter. Denn der EuGH hat in dem Vertragsverletzungsverfahren wegen der Mindest- und Höchstsätze der HOAI den Verkündungstermin auf den 04.07.2019 bestimmt.

Im (Bau-)Vergaberecht ist die Leistungsbeschreibung nicht immer so eindeutig und erschöpfend, wie dies die VOB/A in § 7 vorschreibt. Auch schützen rechtliche Vorgaben nicht vor "handwerklichen Schnitzern" bei der Vorbereitung einer öffentlichen Ausschreibung. Es kommt deshalb immer wieder vor, dass sich in die Vergabeunterlagen der "Fehlerteufe!" eingeschlichen hat. Das bleibt oftmals unentdeckt und zieht auch nicht immer Konsequenzen nach sich, kann aber unter Umständen für den öffentlichen Auftraggeber bei der Vertragsabwicklung zu erheblichen finanziellen Nachteilen führen, insbesondere dann, wenn ein Bieter den Fehler erkennt und seine Preise so gestaltet, dass es im Auftragsfall zu erheblichen Mehrforderungen kommt. Zwar ist es den Bietern nicht schlichtweg verboten zu spekulieren (OLG München,  IBR 2013, 299). Vergaberechtlich unzulässig ist es aber, nicht die geforderten Preise abzugeben (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 i.v.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016). Das OLG München hat in diesem Zusammenhang am 17.04.2019 entschieden, dass eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen LV-Positionen entsprechen, eine Preisverlagerung indiziert. Kann der Bieter diese Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt das die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist ( S. 390).

Hervorzuheben ist zudem die Entscheidung der VK Südbayern vom 28.01.2019, die sich mit der Frage befasst, ob es dem grundsätzlich zur Produktneutralität verpflichteten öffentlichen Auftraggeber erlaubt ist, den Bietern eine bestimmte Ausführungstechnik vorzugeben, also das "Wie" der Leistungserbringung festzulegen. Die VK Südbayern hat das bejaht. Allerdings muss - wie die Bestimmung des Leistungsinhalts - auch eine Vorgabe hinsichtlich der Ausführungstechnik durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein und die Vorgabe darf nicht bestimmte Unternehmen diskriminieren. Zudem sind die Gründe für den Ausschluss bestimmter Ausführungsweisen in der Vergabeakte nachvollziehbar zu dokumentieren (5. 391).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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