IBR 07/2018 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht bestehen für den Auftraggeber mehrere Möglichkeiten, auf den vertraglich vereinbarten Leistungsumfang Einfluss zu nehmen und ihn zu ändern. So kann er im VOB-Vertrag Änderungen des Bauentwurfs anordnen (§ 1 Abs. 3 VOB/B) und die Ausführung notwendig werdender Leistungen verlangen (§ 1 Abs. 4 VOB/B). Er kann auch im Vertrag ausbedungene Leistungen des Auftragnehmers (z. B. Lieferung von Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffen) selbst übernehmen. In diesem Fall gilt, wenn nichts anderes vereinbart wird, die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B über die Rechtsfolgen einer sog. freien Kündigung entsprechend. Weder im BGB noch in der VOB/B ist aber geregelt, welche Folgen eine einvernehmliche Reduzierung des vertraglichen Leistungsumfangs nach sich zieht. § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B, wonach bei einer über 10% hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen ist, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält, ist in einer solchen Konstellation nicht anwendbar. Denn eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Abs. 3 VOB/B kommt nur in Betracht, wenn es ohne Eingriff des Auftraggebers in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt. Darauf weist der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 26.04.2018 hin ( S. 371). Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung vielmehr nach § 8 Abs. 1 Abs. 2 VOB/B (Zahlung des vereinbarten Werklohns abzüglich ersparter Aufwendungen), sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben ( S. 371).

Die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens führt nicht nur dazu, dass der Zuschlag nicht erteilt werden darf, sondern macht auch – ggf. sogar mehrfach – eine Verlängerung der Bindefrist erforderlich. Das bringt es weiter mit sich, dass der Bestbieter seine Ressourcen für den in Aussicht stehenden Auftrag vorhalten muss, womit in der Regel auch Kosten verbunden sind. Das wirft die Frage auf, ob der (spätere) Auftragnehmer die Erstattung der Vorhaltekosten verlangen kann, die ihm vor Vertragsschluss entstanden sind. Das OLG Rostock hatte dies in 2017 bejaht und dem Auftragnehmer aus § 642 BGB analog einen Anspruch auf Entschädigung zugesprochen. Anders nunmehr der Bundesgerichtshof. Er hat – ebenfalls am 26.04.2018 – entschieden, dass dem Auftragnehmer wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren kein Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB analog zusteht, weil es an einer hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Vorhaltung von Material während der Bindefristverlängerung ist vielmehr als Aufwand der Vertragsakquise anzusehen ( S. 379).

Auf den Erwerb neu hergestellter Häuser oder Eigentumswohnungen vom Bauträger findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Werkvertragsrecht Anwendung, selbst wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertig gestellt ist (BGH,  IBR 2016, 398) oder der Erwerbsvertrag zwei Jahre nach der Errichtung geschlossen wird (vgl. BGH,  IBR 2016, 288). Aufgrund dessen ist jeder einzelne Erwerber von Wohnungseigentum auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums Besteller i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB. Das führt zu einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist, wenn es dem Bauträger nicht gelingt, sämtliche Wohnungen innerhalb der Planungs- und Errichtungsphase zu veräußern. Der Bauträger bleibt dann dem Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums ausgesetzt, solange dies auch nur ein Erwerber verlangen kann. Um dieser sog. Nachzügler-Problematik zu entgehen, finden sich in vorformulierten Bauträgerverträgen bisweilen Formulierungen, wonach der vom Bauträger bestellte Erstverwalter dazu berechtigt ist, für sämtlich Erwerber die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären. Jedenfalls dann, wenn der Erstverwalter wirtschaftlich oder rechtlich mit dem Bauträger verbunden ist, hält eine solche Klausel einer AGB-Kontrolle nicht stand und ist unwirksam, so das OLG München in seinem Urteil vom 24.04.2018 ( S. 393).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist auf eine Entscheidung des OLG Naumburg besonders hinzuweisen, die sich mit den Beratungspflichten eines Architekten befasst. Nach Ansicht des OLG hat ein Architekt im Rahmen der Grundlagenermittlung und Vorplanung auch den wirtschaftlichen Rahmen des geplanten Bauvorhabens abzustecken. Er ist darüber hinaus verpflichtet, den Bauherrn zur Höhe der Baukosten und zu deren Ermittlung allgemein zu beraten. Zudem muss der Architekt bei seiner Planung die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Bauherrn berücksichtigen ( S. 399).

Öffentliche Ausschreibungen können aufgehoben werden, wenn die Preise der abgegebenen Angebote den geschätzten Auftragswert erheblich überschreiten (vgl. BGH,  IBR 2013, 93). Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen einer ordnungsgemäß erstellten Kostenberechnung. Fehlt sie, ist die Aufhebung rechtswidrig und die betroffenen Bieter haben Anspruch auf Ersatz der Angebotsbearbeitungskosten, wenn sie darlegen können, dass sie wegen der Teilnahme an der Ausschreibung keine anderen Erwerbsmöglichkeiten wahrnehmen konnten (OLG Naumburg,  IBR 2015, 214). Dem OLG Schleswig zufolge soll das jedoch im Rahmen einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (Funktionalausschreibung) nicht gelten. Denn bei einer solchen Ausschreibung wird ein beachtlicher Teil dessen, was bei einer Ausschreibung mit Leistungsverzeichnis und Mengenangaben vom Auftraggeber vorgegeben wird, den Bietern zur konzeptionellen Konkretisierung überantwortet. Veranlasst ein Auftraggeber eine solche Ausschreibung kann er nicht erwarten, dass die Bieter die ihnen insoweit zusätzlich zugewiesenen Aufgaben entschädigungslos erbringen ( S. 404). Ein darüberhinausgehender Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns besteht hingegen nur, wenn der betroffene Bieter den Auftrag bei rechtmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens hätte erhalten müssen und der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist ( S. 405).

Auch alle anderen Beiträge empfehle ich Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Ihr
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Verleger und Schriftleiter der IBR

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